Odločitve US

Iskanje po odločbah in sklepih (skupno 14699 odločitev)

Opravilna št.:
U-II-1/15
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2015:U.II.1.15
Akt:
Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15)
Izrek:
Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15) se razveljavi.
Evidenčni stavek:
Besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki govori o odpravi protiustavnosti, je treba razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).
 
Četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave ni mogoče razlagati tako, da referenduma ni dopustno razpisati v primerih, ko zakonodajalec sprejme zakonsko ureditev, s katero sicer posredno, prek njenih refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost, ki jo je že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP.
Geslo:
1.5.51.2.9 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku odločanja o ustavni pritožbi - Razveljavitev izpodbijanega akta.
4.9.2 - Ustanove - Volitve in oblike neposredne demokracije - Referendumi in druge oblike neposredne demokracije.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 90, Ustava [URS]
Drugi odstavek II. razdelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave RS
Člen 21.1, Zakon o referendumu in o ljudski iniciativi [ZRLI]
Opomba:
¤
Polno besedilo:
U-II-1/15-31
21. 10. 2015
 
 
Na podlagi prvega odstavka 30. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) izdaja Ustavno sodišče naslednje
 
 
TISKOVNO SPOROČILO
 
Ustavno sodišče je v postopku za odločitev v sporu o dopustnosti referenduma, začetem z zahtevo predlagateljev referenduma Metke Zevnik, Kranj, in Aleša Primca, Ljubljana, z odločbo št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015 odločilo, da se razveljavi Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D).
 
Ustavno sodišče je odločbo sprejelo v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovale sodnice Jadek Pensa, Korpič – Horvat, Pogačar in Sovdat. Pritrdilna ločena mnenja so dali sodnica Klampfer in sodniki Mozetič, Petrič in Zobec. Odklonilna ločena mnenja so dale sodnice Jadek Pensa, Korpič – Horvat, Pogačar in Sovdat.
 
V tej zadevi Ustavno sodišče ni presojalo ustavne skladnosti (še) veljavnega Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, prav tako tudi ne ustavne skladnosti ZZZDR-D, o katerem naj bi se izvedel zakonodajni referendum. Ustavno sodišče je v tem postopku razsojalo samo o sporu med Državnim zborom in predlagateljema referenduma, in sicer glede vprašanja, ali je referendum o ZZZDR-D dopusten.
 
Glede na spremenjeno ustavno ureditev zakonodajnega referenduma, zlasti njegovih omejitev v drugem odstavku 90. člena Ustave, je Ustavno sodišče moralo presoditi, ali gre za položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, torej ali je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Pri tem se je kot ključno postavilo vprašanje, na kakšno protiustavnost se ta določba Ustave nanaša oziroma kdo je tisti, ki lahko to protiustavnost ugotovi.
 
V sistemu delitve oblasti (in na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave) je Ustavno sodišče tisto, ki mu je zaupano dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti in zakonitosti predpisov drugih vej oblasti. Zato je besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki govori o odpravi protiustavnosti, treba razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče (poleg tega pa še o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljeno s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice).
 
To seveda ne pomeni, da Državni zbor ne sme po lastni presoji spreminjati zakonskih ureditev, za katere oceni, da niso v skladu z Ustavo. Pri opravljanju zakonodajne funkcije je vezan le na Ustavo in v tem okviru sam presoja, katere zadeve bo uredil z zakonom in kako. Vendar pa obstoj zakonodajnega referenduma nujno pomeni, da predstavniško telo ni izključni zakonodajalec, ampak je to tudi ljudstvo. Pristojnost obeh nosilcev zakonodajne oblasti je omejena, ko gre za izvrševanje odločb Ustavnega sodišča in sodb Evropskega sodišča za človekove pravice. Ustava in odločbe Ustavnega sodišča ter sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice ne zavezujejo samo Državnega zbora kot zakonodajalca, temveč tudi državljane, kadar oblast izvršujejo neposredno z odločanjem o posameznem zakonu na referendumu. V drugih primerih, ko Državni zbor po lastni presoji odpravlja domnevno protiustavnost na področju človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pa volja predstavniškega telesa ne more prevladati nad pravico ljudstva, da izvršuje zakonodajno funkcijo neposredno z glasovanjem na referendumu. Glede možnosti, da bi na podlagi volje ljudstva stopile v veljavo domnevno protiustavne zakonske rešitve, Ustava določa drug učinkovit mehanizem, prek katerega se lahko take rešitve izločijo iz pravnega reda – z odločitvijo Ustavnega sodišča v postopku za oceno ustavnosti predpisa.
 
Četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave pa tudi ni mogoče razlagati tako, da referenduma ni dopustno razpisati v primerih, ko Državni zbor sprejme zakonsko ureditev, s katero posredno, prek refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost, ki jo je že ugotovilo Ustavno sodišče. V takih primerih gre namreč za urejanje vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi. Državni zbor sicer sme avtonomno izbrati način, kako in v katerem zakonu bo odpravil protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče, vendar če to stori na posreden način, tako da spremeni ureditev, glede katere protiustavnost ni bila ugotovljena, to ne more biti razlog za prepoved referenduma.
 
ZZZDR-D je neposredno spremenil le opredelitev zakonske zveze. Posredno je sicer s tem res odpravil protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-425/06 (dedovanje istospolnih partnerjev), vendar je poleg tega posegel tudi v večje število področnih zakonov (šlo naj bi za okoli 70 zakonov). Pri takem zakonodajnem pristopu torej ne gre za neposredno odpravo že ugotovljene protiustavnosti, temveč za ureditev nečesa, kar močno presega tisto, kar nalaga omenjena odločba Ustavnega sodišča. Ustavno sodišče namreč nikoli ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev za njeno sklenitev.
 
Ustavno sodišče je na podlagi navedenega presodilo, da ZZZDR-D, katerega predmet urejanja je opredelitev zakonske zveze, ni zakon, pri katerem bi šlo za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Zato je izpodbijani sklep Državnega zbora, s katerim je ta zavrnil razpis zakonodajnega referenduma, razveljavilo.
 
 
mag. Miroslav Mozetič
Predsednik
 
U-II-1/15-20
28. 9. 2015
 
ODLOČBA
 
Ustavno sodišče je v postopku za odločitev v sporu o dopustnosti referenduma, začetem z zahtevo predlagateljev referenduma Metke Zevnik, Kranj, in Aleša Primca, Ljubljana, na seji 28. septembra 2015
 
odločilo:
 
Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15) se razveljavi.
 
OBRAZLOŽITEV
 
1. Državni zbor je 3. 3. 2015 sprejel Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (EPA 257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D). Metka Zevnik in Aleš Primc, sovoditelja Koalicije "Za otroke gre!", ter skupina volivcev so dne 10. 3. 2015 vložili pobudo za razpis naknadnega referenduma o ZZZDR-D. Predsednik Državnega zbora je kot prvi dan koledarskega roka za zbiranje podpisov volivcev za podporo zahtevi za razpis referenduma določil 23. 3. 2015, kot zadnji (petintrideseti) dan pa 26. 4. 2015. Dne 26. 3. 2015 je Državni zbor sprejel Sklep o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju Sklep), s katerim je ugotovil, da se pobuda za razpis zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D nanaša na zakon, glede katerega skladno s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razpis referenduma ni dopusten, in je zato zavrnil razpis referenduma o tem zakonu. Hkrati je odločil, da se na podlagi smiselne uporabe četrtega odstavka 21. člena Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI) z dnem sprejetja tega sklepa zbiranje podpisov volivcev za podporo zahtevi za razpis referenduma zaustavi. Sklep je bil vročen Metki Zevnik in Alešu Primcu skupaj z dopisom Državnega zbora, v katerem jima je bilo pojasnjeno, da lahko predlagatelj referenduma na podlagi smiselne uporabe prvega odstavka 21. člena ZRLI v zvezi z 22. členom ZRLI na Ustavnem sodišču sproži spor v 7 dneh od vročitve Sklepa. Pobudnika zahteve za razpis referenduma (v nadaljevanju pobudnika referenduma) sta 2. 4. 2015 pred Ustavnim sodiščem sprožila spor o dopustnosti referenduma o ZZZDR-D.
 
2. Pobudnika referenduma navajata, da je bil ZZZDR-D v nasprotju s tretjo in četrto alinejo prvega odstavka 142. člena Poslovnika Državnega zbora (Uradni list RS, št. 92/07 – uradno prečiščeno besedilo, 105/10 in 80/13 – v nadaljevanju PoDZ-1) sprejet po skrajšanem postopku, saj ne gre niti za spremembo v zvezi s postopkom pred Ustavnim sodiščem oziroma z odločbo Ustavnega sodišča niti za manj zahtevno spremembo. Navajata, da je šestmesečni uskladitveni rok iz odločbe št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) res že potekel, vendar je Ustavno sodišče v zvezi z ugotovljeno protiustavnostjo odločilo, da so do uskladitve Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS) z Ustavo pravila dedovanja med registriranima istospolnima partnerjema enaka pravilom, ki veljajo med zakoncema, kar pomeni, da protiustavnosti dejansko ni več. Glede teze o manj zahtevni spremembi zakona opozarjata, da ZZZDR-D ni usmerjen zgolj v odpravo omenjene ugotovljene dednopravne protiustavnosti, temveč že zgolj zaradi spremembe pomena uveljavljenega ustavnopravnega termina "zakonska zveza" sproža vrsto pravnih posledic v različnih področnih zakonih, o katerih v Državnem zboru ni bila opravljena nikakršna razprava. Sprejem ZZZDR-D po skrajšanem postopku naj bi bil tudi v neskladju z usmeritvijo 89. člena Ustave, na podlagi katerega naj bi bil zakonodajni postopek praviloma večfazen, skrajšani postopek pa zgolj izjema, ki jo določa PoDZ-1. ZZZDR-D naj bi bil pripravljen in sprejet tudi v nasprotju z določili Resolucije o normativni dejavnosti (Uradni list RS, št. 95/09 – v nadaljevanju Resolucija).
 
3. Po mnenju pobudnikov referenduma je Sklep posamični akt, ki ureja konkretno javnopravno razmerje, in sicer zaustavlja zbiranje podpisov volivcev v podporo zahtevi za razpis točno določenega referenduma. Zato bi moral Sklep ob smiselni uporabi Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13 – ZUP) vsebovati vse elemente odločbe vključno s pravnim poukom (o pritožbi oziroma pravnem sredstvu). Ker tega ne vsebuje, naj bi bila pobudnikoma referenduma kršena pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave. Po mnenju pobudnikov referenduma je Sklep tako s procesnega kot z materialnega vidika napačen, pomanjkljiv in neutemeljen, kar naj bi samo po sebi pomenilo kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.
 
4. Pobudnika referenduma zatrjujeta, da je Državni zbor sprejel Sklep brez ustrezne pravne podlage, ki bi mu podeljevala pristojnost za tako odločanje. Menita, da niti Ustava niti zakon Državnemu zboru ne dajeta pristojnosti odločanja o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma s sklepom oziroma z drugim posamičnim konkretnim aktom. Razlaga 21. člena ZRLI v smeri ustvarjanja pravne podlage za izdajo ugotovitvenega sklepa Državnega zbora je po mnenju pobudnikov referenduma v nasprotju s temeljnim ustavnim načelom pravne države iz 2. člena Ustave in s 153. členom Ustave ter pomeni zlorabo oblasti. Zato je 1. točka Sklepa o ugotovitvi protiustavnosti veljavne ureditve zakonske zveze in družinskih razmerij protiustavna in nezakonita. Pri tem se Državni zbor brez stvarno utemeljenega razloga sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13), s katerima je to sodišče odpravilo protiustavno stanje le na ozkem segmentu urejanja premoženjskopravnih razmerij, ki pomeni minoren obseg pravnih upravičenj glede na obseg pravnih položajev, ki naj bi jih urejal ZZZDR-D. Poleg tega iz navedenih odločb izhaja, da se predmetne protiustavnosti odpravijo neposredno na podlagi načina izvršitve, ki ga je določilo Ustavno sodišče v teh odločbah. Zato je toliko bolj neobičajno sklicevanje Državnega zbora na ključne razloge za dokazovanje domnevne protiustavnosti obstoječe zakonske ureditve na primerih, ko je Ustavno sodišče ugotovilo protiustavno zakonsko ureditev povsem drugih predpisov, tj. Zakona o dedovanju (Uradni list SRS, št. 15/76 in 23/78, ter Uradni list RS, št. 67/01 – v nadaljevanju ZD) in ZRIPS, ne pa Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR). Glede na navedeno po mnenju pobudnikov referenduma ni mogoče sprejeti stališča Državnega zbora, da se z zavrnitvijo uveljavitve ZZZDR-D odpravlja protiustavno stanje na področju, ki ga ureja ZZZDR.
 
5. Državni zbor v nasprotju s prehodno določbo Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) doslej ni uredil pravnega sredstva in postopka, na podlagi katerega bi Ustavno sodišče po jasnih pravilih odločilo o sporu glede dopustnosti razpisa referenduma. Prav tako tudi ni uredil roka, v katerem bi bilo pravno sredstvo mogoče uporabiti. Pobudnika referenduma zatrjujeta, da sedemdnevnega roka, ki je v ZRLI predpisan za odločitev Državnega zbora v zvezi s prejeto zahtevo za razpis referenduma, ni mogoče smiselno uporabiti za vložitev pravnega sredstva predlagateljev referenduma zoper odločitev Državnega zbora. Tako kratek rok ne more predstavljati časovnega obdobja, v katerem bi bilo mogoče učinkovito uresničiti pravico predlagatelja referenduma do izpodbijanja odločitve Državnega zbora. S svojim ravnanjem naj bi Državni zbor naklepno ex ante preprečil oblikovanje in vložitev zahteve za razpis referenduma ter na način izvotlil pravico do sodelovanja pri upravljanja javnih zadev (44. člen Ustave) in pravico do referenduma (90. člen Ustave). Pri tem je kršil načelo demokratične in pravne države (1. in 2. člen Ustave) ter deloval tudi v nasprotju z drugim odstavkom 3. člena Ustave. To naj bi bila tudi neposredna kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.
 
6. Pobudnika referenduma zatrjujeta, da vsebina oziroma pravne posledice ZZZDR-D pomenijo bistveno več kot le odpravo z odločbama Ustavnega sodišča ugotovljene protiustavnosti na področju človekovih pravic. Prek odprave različnosti spolov za sklenitev zakonske zveze (1. in 2. člen ZZZDR-D) in za oblikovanje zunajzakonske skupnosti ter z uvajanjem možnosti posvojitev s strani istospolnih parov (npr. 135. in 138. člen ZZZDR v zvezi s 1. in 2. členom ZZZDR-D) novela zakona namreč prinaša pravne posledice na številnih področjih. Opozarjata, da ZZZDR-D sicer ni sistemski zakon, gre pa za daljnosežno sistemsko spremembo, ki horizontalno spreminja vrsto zakonov, ki jih Državni zbor v obrazložitvi novele ni niti navedel. Iz obrazložitve ni razvidno, katere določbe veljavnih zakonov so protiustavne in iz katerih ustavnopravnih razlogov, zakaj prav sprejem ZZZDR-D pomeni odpravo njihove protiustavnosti in ali je ta domnevna odprava izvedena na ustavnoskladen način (odločba Ustavnega sodišča št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011, Uradni list RS, št. 109/11). Poleg tega sprememba opredelitve pojma zakonska zveza za odpravo domnevno nedopustnega neenakega položaja istospolnih skupnosti na različnih področjih pravnega urejanja ni potrebna. Zakonodajalec bi lahko odpravil protiustavnosti, ki jih je na tem področju ugotovilo Ustavno sodišče, in tudi druge, ki bi jih bil (z ustreznimi argumenti podprto) ugotovil sam, pri tem pa iz udeležbe pri odločanju ne bi izločil državljank in državljanov. Ustavna ureditev ne dopušča referendumskega odločanja o posameznih zakonskih določbah. S postopkom, v katerem je zakonodajalec med ustavnopravno relevantne določbe vpletel tudi ustavnopravno nevtralne, in to take, za katere se je zavedal, da jim velik del civilne družbe nasprotuje, je pravzaprav skušal zlorabiti četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave. Odpravljanje z odločbama Ustavnega sodišča ugotovljenih konkretnih protiustavnosti zato ne more biti razlog za prepoved referenduma o ZZZDR-D.
 
7. Državni zbor napačno razume spremembo ZZZDR v okviru določbe, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin v smislu četrte alineje 2. odstavka 90. člena Ustave. Pri razlagi te ustavne določbe je treba upoštevati novejšo sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), zlasti sodbi v zadevah Hämäläinen proti Finski z dne 16. 7. 2014 in Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010, iz katerih izhaja, da je z vidika ESČP ureditev zakonske zveze oziroma možnosti posvojitve otrok ustavnopravno nevtralna: zakonodajalec istospolnim parom na primer možnost posvojitev otrok lahko podeli ali pa tudi ne. Vendar pa pobudnika referenduma menita, da v okviru ustavne ureditve v Republiki Sloveniji razlogov za podelitev takšne možnosti istospolnim parom ni. Navajata, da ni ustavnopravnih razlogov za generalno izenačevanje partnerske skupnosti kot z zakonom urejene skupnosti dveh oseb istega spola z zakonsko zvezo kot z zakonom urejeno skupnostjo ženske in moškega. Menita, da gre za politično vprašanje, ki ga skladno z načelom delitve oblasti lahko uredi zakonodajalec (Državni zbor ali ljudstvo na referendumu), ne pa Ustavno sodišče.
 
8. Pobudnika referenduma zatrjujeta, da veljavna ureditev družinskopravnih razmerij oziroma institutov zakonske zveze ali zunajzakonske skupnosti ni protiustavna, saj vanju lahko pod enakimi pogoji svobodno vstopijo vsi, ki te pogoje izpolnjujejo. Navajata, da bi uveljavitev ZZZDR-D istospolnim partnerjem netransparentno in v nasprotju z navedbami Državnega zbora prinesla bodisi različne nove obveznosti oziroma omejitve, bodisi po nepotrebnem povzročila potrebo po redakcijskih popravkih številnih zakonov. Menita, da ustrezno različno obravnavanje različnih oblik življenjskih skupnosti ne le, da ni protiustavno, ampak je takšno ustaljeno razumevanje načela enakosti, pravice do zakonske zveze in družine ter možnosti za posvojitev otrok skladno z mednarodnim pravom človekovih pravic, kot izhaja iz Splošne deklaracije človekovih pravic iz leta 1948 (Človekove pravice, Zbirka mednarodnih dokumentov, I. del, Univerzalni dokumenti, Društvo za ZN za Republiko Slovenijo, Ljubljana 1995, str. 1), Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – MPDPP), Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) in sodne prakse ESČP. Opozarjata, da 14. člen Ustave ni samostojna človekova pravica, temveč se lahko uporablja le z ozirom na katero od človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki so priznane na ustavni ali evropski ravni, kar naj bi izhajalo tudi iz Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP). Zato ni mogoče postavljati trditev o neenakem obravnavanju na celotnem polju pravne obravnave sicer različnih oblik življenjskih skupnosti z vidika vseh pravic in v vseh pravnih postopkih, npr. tudi z vidika postopka posvojitve otrok. Pobudnika referenduma poudarjata, da element razlikovanja raznospolnih in istospolnih oblik življenjskih skupnosti ni spolna usmerjenost, ampak spol kot povsem stvarna in objektivna okoliščina. Tudi ZZZDR-D ne odpravlja morebitnih neutemeljenih različnih pravnih obravnavanj posameznikov glede na spolno usmerjenost, pač pa glede na spol kot objektivno okoliščino, ki je pomembna za urejanje družinskopravnih razmerij. Navajata, da ne obstaja splošen evropski konsenz o tem, ali pravica do sklepanja zakonskih zvez pripada dvema osebama istega spola; razlike med državami pogodbenicami EKČP še naprej ostajajo precejšnje. Konsenz, ki obstaja tako v okviru članic Sveta Evrope kot tudi v vrsti drugih držav mednarodne skupnosti, je predvsem v tem, da zaščita tradicionalne oblike zakonske zveze ne preprečuje zaščite pravic in svoboščin ter dostojanstva manjšin, ki jih opredeljuje njihova spolna usmerjenost ali spolna identiteta. Opozarjata, da doslej še nobeno nacionalno ali mednarodno sodišče, pa čeprav naklonjeno dodeljevanju pravic istospolnim partnerjem, ni pristalo na tezo, da je institut tradicionalne, raznospolne zakonske zveze diskriminacijski glede na njegov namen. Razlogi za tako korenite spremembe družinskega prava, kot jih je Državni zbor predvidel z ZZZDR-D, so zato po mnenju pobudnikov referenduma lahko kvečjemu ideološke in politične, ne pa ustavnopravne narave.
 
9. Pobudnika referenduma navajata, da iz jezikovne, logične in zgodovinske razlage 53. člena Ustave izhaja pojmovanje zakonske zveze kot skupnosti moškega in ženske. ZZZDR-D skuša odpraviti objektivni in stvarno utemeljeni razlog (moški in ženski biološki spol), zaradi katerega sta obe obliki zvez sploh del ustavne materije. Tak poseg pomeni poskus spremembe Ustave z zakonom, ki pa ni ustavno dopusten. Protiustavnost ZZZDR-D naj bi izhajala tudi iz tega, da ZZZDR-D v nasprotju z zahtevami Ustave svobodi odraslih daje prednost pred otrokovimi koristmi in odpira vrsto vprašanj glede varovanja pravice do poznavanja svojega izvora, ki je varovana s 35. členom Ustave. ZZZDR-D med drugim uvaja možnost, da otroke posvojijo tudi istospolni (registrirani in neregistrirani) pari. Pobudnika referenduma menita, da je ta določba protiustavna, saj v celoti zanemari ustavno varovane položaje otrok, pri čemer se sklicuje na "golo" enakost, ne da bi ta enakost imela za predmet katerokoli od pravic partnerjev v istospolnih zvezah. V ZZZDR-D spremenjeni instituti družinskega prava ne le, da so v nasprotju z ustavnopravnim pojmovanjem varovanja družine, ampak lahko celo spodkopljejo njegovo bistvo.
 
10. ZZZDR-D z vzpostavitvijo zunajzakonske skupnosti istospolnih parov, ki je nov pravni institut brez kakršnih koli pozitivnih empiričnih referenc, prekomerno krči zasebnost in svobodo. Tak institut vzbuja resne pomisleke z vidika varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave) ter ustavnih jamstev svobode vesti (41. člen Ustave), saj protiustavno sili istospolne partnerje v kogentni režim pravnih posledic, ki jih institut zunajzakonske skupnosti prinaša na številnih področjih. ZZZDR-D s tem izrazito nesorazmerno posega v svobodo in zasebnost tistih, ki morda svoje spolne usmerjenosti ne želijo niti deklarirati niti manifestirati, vseeno pa jo želijo intimno živeti.
 
11. Zaradi abstraktnega izenačevanja različnih oblik življenjskih skupnosti bi uveljavitev ZZZDR-D v pravni red vnesla precejšnjo negotovost in nepreglednost (2. člen Ustave). Državni zbor tvega, da bodo posamezne pravne posledice nastale tudi na področjih, na katerih jih izrecno ni predvidel, ali pa bodo posamezne ustavne določbe in zakonske določbe postale kontradiktorne.
 
12. Po mnenju pobudnikov referenduma bi uveljavitev ZZZDR-D ustvarila položaj, v katerem bi bila posameznikom v določenih poklicih (npr. matičarjem ali uslužbencem centrov za socialno delo) lahko kršena pravica do ugovora vesti iz 46. člena Ustave. Peti odstavek 5. člena ZZZDR-D naj bi pomenil diskriminacijo zakoncev, ki se v novem, brezspolnem institutu zakonske zveze ne prepoznajo, saj jim ne daje možnosti, da bi njihova zakonska zveza prenehala. Po drugi strani pa ZZZDR-D s prehodno določbo petega odstavka 5. člena odpira pravno praznino, saj nima nobenih določb glede ureditve premoženjskopravnih in drugih medsebojnih razmerij istospolnih partnerjev neposredno po ex lege prenehanju registrirane istospolne partnerske skupnosti.
 
13. Pobudnika referenduma menita, da morebitna zavrnitev razpisa referenduma ne prestane tudi testa sorazmernosti. Navajata, da zaščita manjšine, javnega interesa in preprečitev spodbujanja k neenakopravnosti na podlagi spolne usmerjenosti niso legitimni cilji za prepoved razpisa referenduma. Menita, da ne gre za odločanje večine o pravicah manjšine, temveč za odločanje večine o varstvu nemočnih otrok na predlog šibkejšega v političnem procesu. Zavračata tudi argument o nedopustnosti referenduma, ker naj bi že sama pobuda za zbiranje podpisov za vložitev zahteve za razpis referenduma spodbujala k neenakopravnosti, referendumska kampanja pa naj bi spodbudila razpihovanje sovraštva na podlagi spolne usmerjenosti.
 
14. Po mnenju pobudnikov referenduma zavrnitev razpisa referenduma ni niti primeren niti nujen niti sorazmeren ukrep za zaščito ustavnih vrednot, ki so na tehtnici v primeru neuveljavitve ZZZDR-D. Tudi v primeru zavrnitve ZZZDR-D na referendumu Državni zbor glede izpostavljenih dveh ugotovljenih protiustavnosti na dednopravnem področju (odločbi št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10) ne bi bil vezan na enoletno prepoved sprejetja odločitve, ki bi bila v vsebinskem nasprotju z odločitvijo volivcev na referendumu, ker je njegova dolžnost, da odločbe Ustavnega sodišča izvrši. Po mnenju pobudnikov referenduma v obravnavanem primeru volivci na referendumu o ZZZDR-D ne bi glasovali o konkretnih pravicah in obveznostih, ki naj bi se v različnih zakonih priznale istospolnim osebam, temveč zlasti o odpravi spola kot objektivni okoliščini, ki je relevantna za urejanje družinskopravnih razmerij, posvojitvi otrok v istospolne skupnosti ter razumevanju otrokovih koristi. Zato bi lahko Državni zbor še pred iztekom enega leta po razglasitvi morebitne zavrnitve ZZZDR-D na referendumu sprejel tudi ustrezne zakonske določbe, ki bi odpravljale morebitne konkretno in določno ugotovljene protiustavnosti v posameznih področnih zakonih. Če pa bi 25. člen ZRLI strogo razlagali v smislu, da v roku enega leta od zavrnitve ZZZDR-D na referendumu zakonodajalec tega ne bi smel storiti, bi morebitne protiustavnosti trajale le šest mesecev, saj bi se ZZZDR-D začel uporabljati šele šest mesecev po njegovi uveljavitvi. Zaradi morebitne pridobitve zgolj šestih mesecev pa ni mogoče pristati na zavrnitev referendumskega odločanja in s tem na neposreden poseg v pravici iz 90. in 44. člena Ustave. Zato je treba po mnenju pobudnikov referenduma dati prednost ustavni pravici do referendumskega odločanja (90. člen Ustave), pravici do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev (44. člen Ustave), pravici do zagotavljanja državnega varstva družine, materinstva, očetovstva, otrok in mladine, pa tudi življenjskih oblik zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti (53. člen Ustave) ter pravici do svobodnega izražanja (39. člen Ustave). Na isti strani tehtnice so tudi temeljna ustavna načela, in sicer načelo demokratične in pravne države (1. in 2. člen Ustave) ter načeli suverenosti ljudstva in delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (3. člen Ustave). Dodatno težo dajejo tudi ustavnopravna vrednota in mednarodnopravna zaveza zasledovanja otrokovih koristi v okviru družinskih in drugih pravih razmerij, varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave) ter svoboda vesti (46. člen Ustave). Poudarjata, da ob preurejanju temeljev družinskopravnih razmerij tudi javno mnenje ni nepomembno, da so referendumi o urejanju družinskih razmerij del vsakdana v ustavnih demokracijah in da je morebitno preurejanje družinskih razmerij stvar politične presoje zakonodajalca in ne ustavnopravno vprašanje, ki bi mu lahko sledila zavrnitev razpisa referenduma.
 
15. Državni zbor v odgovoru navaja, da je njegova pristojnost za sprejem izpodbijanega sklepa izrecno določena v drugem odstavku II. razdelka UZ90, 97, 99. Državni zbor lahko sklep o zavrnitvi razpisa referenduma sprejme že v času zbiranja podpisov v podporo referendumski zahtevi. Pravno podlago za takšno postopanje določa drugi odstavek 21. člena ZRLI, pri razlagi katerega je treba upoštevati, da referendumski postopek pomeni velik poseg v zakonodajno funkcijo Državnega zbora, saj zadrži promulgacijo, objavo in uveljavitev zakona, ki ga je sprejel Državni zbor. Čim prejšnja razrešitev spornih vprašanj v postopku razpisa referenduma je potrebna tudi zaradi varstva pravice volivcev do referendumskega odločanja (90. člen Ustave), na katere je pobuda naslovljena, – volivci dajejo podpise v dobri veri, da referendumska zahteva dobi zadostno podporo, zato ni ne pošteno ne ekonomično in ne smotrno nadaljnje zbiranje podpisov, če nad predlaganim referendumom visi sum protiustavnosti. Pristojnost Ustavnega sodišča, da odloča o ustavnosti razpisa predlaganega referenduma že v času zbiranja podpisov v podporo referendumski zahtevi, naj bi izhajala tudi iz ustavnosodne presoje (odločba Ustavnega sodišča št. U-II-2/03 z dne 15. 5. 2003, Uradni list RS, št. 52/03, in OdlUS XII, 45).
 
16. V zvezi s sodnim varstvom Državni zbor navaja, da drugi stavek drugega odstavka II. razdelka UZ90, 97, 99 posebej določa obstoj in obliko sodnega varstva zoper odločitev Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma in smiselno uporabo 21. člena ZRLI. Na tak način je že v UZ90, 97, 99 določena pravna podlaga za ustavnosodno varstvo. Če bi veljalo stališče, da gre za ustavno pritožbo, UZ90, 97, 99 ne bi določil niti posebne pristojnosti Ustavnega sodišča niti smiselne uporabe 21. člena ZRLI. Zato Državni zbor meni, da gre za posebno ustavnosodno varstvo, ki v delu, v katerem ga zakon ureja, izključuje drugo ustavnosodno varstvo, urejeno z Ustavo in Zakonom o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS). Navaja, da sta bila pobudnika referenduma z vsebino odločitve in argumentacijo, ki je pomembna za uveljavljanje pravice do sodnega varstva, seznanjena na način, da ni prizadeta njuna pravica do informacije in s tem pravica do učinkovitega pravnega sredstva. Državni zbor je dal pobudnikoma na njuno prošnjo dodatno pojasnilo, kdaj je začel teči rok za vložitev pravnega sredstva, in jima s tem omogočil, da sta lahko zavarovala svoje pravice. V zvezi z očitkom, da v izpodbijanem sklepu ni pravnega pouka, pojasnjuje, da je stranki, ki je aktivno legitimirana za sodno varstvo, dal pravni pouk. Po presoji Državnega zbora je pravni pouk pravilen. Državni zbor pri tem dodaja, da tudi morebiten napačen pravni pouk ne more iti na škodo stranke. Glede na vse navedeno Državni zbor zatrjuje, da ni posegel v pravici do pravnega sredstva in do sodnega varstva (23. in 25. člen Ustave), prav tako pa ni kršil pravice do izjave in enakega varstva pravic v postopku (22. člen Ustave).
 
17. V zvezi s postopkom sprejemanja ZZZDR-D Državni zbor navaja, da odločitev o vrsti postopka ni bila sprejeta nezakonito, saj so bili izpolnjeni vsi pogoji za obravnavo predloga zakona v skrajšanem postopku, tako vsebinski kot tudi postopkovni. Skladno s PoDZ-1 so bile opravljene vse faze zakonodajnega postopka (prva obravnava z objavo predloga zakona, druga obravnava pred matičnim delovnim telesom ter druga in tretja obravnava na seji Državnega zbora). Državni zbor ni zatrjeval, da gre za "manj zahtevne" spremembe zakona, kot to navajata pobudnika referenduma. Prav tako je bilo ob obravnavi ZZZDR-D večkrat jasno povedano, da se s predlogom ZZZDR-D predlaga sprememba opredelitve zakonske zveze. Možnost sodelovanja pri obravnavi predloga zakona so imela skladno z določbami PoDZ-1 tudi vsa morebitna zainteresirana delovna telesa, vendar tovrstne zahteve ni posredovalo nobeno delovno telo Državnega zbora. Postopek sprejemanja ZZZDR-D zato po mnenju Državnega zbora ni v nasprotju z 89. členom Ustave.
 
18. Državni zbor nasprotuje navedbi pobudnikov referenduma, da se z ZZZDR-D posega v več kot 70 drugih zakonov oziroma da se z ZZZDR-D celo spreminja več kot 70 drugih zakonov. Navaja, da se z ZZZDR-D posega zgolj v ZRIPS ter v Pravilnik o registraciji istospolnih partnerskih skupnosti (Uradni list RS, št. 55/06 in 91/11 – v nadaljevanju Pravilnik), ki bosta z uveljavitvijo ZZZDR-D prenehala veljati, saj njune določbe in področje urejanja ne bodo več potrebni. Logično pa je, da bosta s popolno izenačitvijo v vseh pravicah in dolžnostih istospolna partnerja pridobila vse pravice in prevzela vse dolžnosti, ki jih določajo zakoni, ki pravice in dolžnosti vežejo na obstoj zakonske zveze ali zunajzakonske skupnosti. Takšna rešitev, torej sprememba ZZZDR, je tudi skladna z načeloma koncentracije in učinkovitosti zakonodajnega postopka. Kolikor bi želeli istospolnim partnerjem zagotoviti vse pravice in dolžnosti, glede katerih je po mnenju Državnega zbora diskriminacija na podlagi spolne usmerjenosti ustavno nedopustna, bi moral Državni zbor za ureditev popolne izenačitve poseči v več kot 70 zakonov. Prav tako je nedopustno tolmačenje pobudnikov referenduma, da bi moralo Ustavno sodišče posebej ugotavljati protiustavnost določb več kot 70 zakonov. To bi pomenilo tako nepotrebno obremenitev posameznikov, katerih diskriminacijsko obravnavo se poskuša urediti, kot tudi nepotrebno obremenjevanje rednih sodišč zaradi zahteve po izčrpanju pravnih sredstev, pa tudi nepotrebno obremenjevanje Ustavnega sodišča v primeru zahtev ali pobud za presojo ustavnosti. Prav tako bi bilo nedopustno od posameznikov, ki jim zaradi spolne usmerjenosti ne pripadajo vse pravice in dolžnosti, zahtevati, da se za svoje pravice borijo brez vsakršne podpore zakonodajalca, ki predstavlja ravno s strani državljank in državljanov izvoljene predstavnike ljudstva. Le na tak način je mogoče doseči konsistentne in učinkovite odločitve zakonodajalca, kar zahteva načelo pravne države iz 2. člena Ustave. Takšna rešitev je tudi skladna s temeljnim namenom Resolucije. ZZZDR-D pa izpolnjuje tudi kriterij upravičenosti, saj je pričakovanje, da bo imela izbrana možnost za doseganje cilja najmanjše negativne vplive na socialno področje. Sprejeta sprememba namreč ne povzroča nobenih dodatnih obremenitev in sprememb, med tem, ko bi sprememba več kot 70 področnih zakonov pomenila tudi spremembe vseh podzakonskih aktov, sprejetih na njihovi podlagi, ter vseh obrazcev in vlog, ki se uporabljajo v postopku pridobitve posamezne pravice.
 
19. Po mnenju Državnega zbora tudi ne drži očitek, da lahko Državni zbor odpravlja le že ugotovljene protiustavnosti oziroma da se četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša le na zakone, s katerimi se odpravljajo že ugotovljene protiustavnosti. Že pred spremembo Ustave, ko je bil Državni zbor vezan na odločitev, sprejeto na referendumu, je Ustavno sodišče v odločbi št. U-ll-3/11 zavzelo stališče, da mora Državni zbor tudi v tem obdobju "varovati človekove pravice in temeljne svoboščine, zato lahko zakonodajno vsebino, za katero meni, da je v neskladju z Ustavo, vedno spremeni tako, da jo uskladi z Ustavo". Da namen ustavodajalca ob sprejemanju UZ90, 97, 99 ni bil le preprečitev referendumskega glasovanja o zakonih, s katerimi se odpravlja že ugotovljena protiustavnost, pač pa tudi o zakonih, s katerimi se odpravlja protiustavnost, ki še ni bila ugotovljena s strani Ustavnega sodišča, je razvidno tudi iz dokumentov, ki so bili obravnavani v okviru predloga za spremembo Ustave.
 
20. Državni zbor poudarja, da cilj, ki ga je zasledoval zakonodajalec z ZZZDR-D, ni le izvršitev obeh že ugotovljenih protiustavnosti, pač pa celovita ureditev in izenačitev istospolnih in raznospolnih parov v vseh pravicah in dolžnostih. V primerih, kjer se istospolne pare izenačuje z raznospolnimi v zakonsko določenih dolžnostih, ne gre za protiustavne omejitve pravic istospolnih parov, temveč za izenačitev v dolžnostih, ki so opredeljene na podlagi družinskih razmerij, kjer sta istospolna zveza in raznospolna zveza "v bistvenem enaki". Po mnenju Državnega zbora gre za v dejanskem enake okoliščine in situacije, kot pri presoji Ustavnega sodišča pri zakonski ureditvi dedovanja (odločba Ustavnega sodišča št. U-l-426/05), saj gre tudi v drugih zakonih za enak način podeljevanja pravic kot v ZRIPS in ZD. Državni zbor utemeljuje protiustavnosti v 19 področnih zakonih in omenja še 21 zakonov, ki kot družinske člane izključujejo istospolne partnerje, ki niso registrirali svoje skupnosti, nekateri pa med družinske člane ne štejejo niti registriranih istospolnih partnerjev. Tako izpuščanje določenih oseb, ki so sicer čustveno povezane in živijo skupaj, po mnenju Državnega zbora predstavlja škodo javnemu interesu in pomeni tudi kršitev načela enakosti pred zakonom ter diskriminacijsko obravnavo.
 
21. Državni zbor navaja, da zakonska zveza ni človekova pravica in da veljavna opredelitev zakonske zveze ni v nasprotju z Ustavo. Meni pa, da odprave vseh obstoječih protiustavnosti zaradi neutemeljenega razlikovanja na podlagi okoliščine iz 14. člena Ustave ni mogoče zagotoviti z drugačno rešitvijo, kot jo predstavlja sprememba opredelitve zakonske zveze, sprejete z ZZZDR-D. Navaja, da je v okviru širokega polja proste presoje in odločanja, ki mu je zagotovljen, izbral le najprimernejšo rešitev, s katero se učinkovito doseže zastavljeni cilj, ki je en sam: popolna odprava diskriminacijske obravnave istospolnih parov. Državni zbor meni, da obstajajo politični, moralni in primerjalni argumenti za popolno izenačitev raznospolnih in istospolnih parov, torej izenačitev ne glede na spol oziroma spolno usmerjenost. Izenačitev v vseh pravicah in dolžnostih terja 14. člen Ustave in 1. člen Protokola št. 12 k EKČP, ki ju Državni zbor razlaga opirajoč se na prakso ESČP. Državni zbor meni, da je v primeru ZZZDR-D referendum nedopusten ravno zaradi tega, ker ZZZDR-D odpravlja tako že ugotovljene protiustavnosti kot tudi vse obstoječe protiustavnosti v področni zakonodaji, ki še ni bila predmet ustavne presoje.
 
22. ZZZDR-D obsega vsebinsko spremembo le štirih členov, in sicer tistih, ki se nanašajo na spremembo opredelitve zakonske zveze tako, da jo lahko skleneta dve osebi ne glede na spol. V ZZZDR je v 7. členu jasno določeno, da je posvojitev posebna oblika varstva mladoletnih otrok. Državni zbor v ta člen z novelo ZZZDR ne posega. Posvojitev ni pravica, pač pa ostaja poseben institut za zaščito mladoletnih otrok, v katerem se prek postopka posvojitve za mladoletnega otroka poišče najbolj primerne nadomestne starše in ne obratno. Z ZZZDR-D bodo istospolni pari pridobili zgolj in samo pravico, da podajo predlog za začetek postopka posvojitve, ne pa pravice do posvojitve kot take. Napačna je torej trditev, da bodo istospolni pari z ZZZDR-D pridobili pravico do posvojitve. Možnost, da tudi istospolni pari kandidirajo v postopku posvojitve, pa je le ena izmed logičnih posledic popolne zakonske izenačitve istospolnih in raznospolnih parov. V ZZZDR-D ni opore za sklep, da mora država državljanom zagotoviti možnost, da posvojijo otroka. Navaja primere zakonov, ki dopuščajo diskriminacijsko obravnavo otrok, ki živijo v istospolnih skupnostih, in zatrjuje, da se z ZZZDR-D tudi otrokom, ki živijo v takih družinah, zagotavljajo enake pravice in koristi, kot otrokom, ki živijo v družini, kjer sta starša poročena ali pa živita v zunajzakonski skupnosti. Tudi v tem delu se zagotavlja dosledno spoštovanje ustavne določbe, ki državi nalaga varstvo družine in še posebej varstvo otrok in mladine. Državni zbor poudarja, da je na podlagi 53. člena Ustave država dolžna varovati družino in otroke ne glede na to, ali gre za otroke, katerih starši ali skrbniki živijo v istospolni zvezi, ali za otroke, katerih starši ali skrbniki živijo v raznospolni zvezi. Takšne družine že obstajajo in nedopustno je, da jim država ne zagotavlja ustreznega varstva, ki ji ga nalaga Ustava.
 
23. Državni zbor poudarja, da se z ZZZDR-D in Sklepom zasleduje uveljavljanje več ustavnih načel in človekovih pravic ter svoboščin. Oba sledita spoštovanju načela pravne države (2. člen Ustave), pravice do enakega obravnavanja pred zakonom (prvi in drugi odstavek 14. člena Ustave, 14. člen EKČP, 2. in 4. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – KOP) ter Direktiva Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu (UL L 303, 2. 12. 2000)), pravice do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave), pravice do zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave), pravice do odprave kršitve človekovih pravic (četrti odstavek 15. člena Ustave), avtoritete Ustavnega sodišča ter načela delitve oblasti (2. člen in drugi odstavek 3. člena Ustave), pravice do spoštovanja doma, družinskega življenja, skrbi za materinstvo, očetovstvo, starševstvo, družino in otroke, zakonsko zvezo in družino (53. člen Ustave, 8. člen EKČP), pravice in dolžnosti staršev (54. člen Ustave), pravice do mirnega uživanja premoženja (33. člen Ustave), 1. člena Prvega protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – Protokol št. 1 k EKČP) in prepovedi spodbujanja k diskriminaciji ter razpihovanja sovraštva in nestrpnosti (63. člen Ustave).
 
24. Državni zbor posebej opozarja, da se je z ratifikacijo Protokola št. 12 k EKČP varstvo pred diskriminacijo v slovenskem ustavnem sistemu bistveno okrepilo in razširilo, saj zajema zakonske pravice. Sklicuje se na sodbo ESČP v zadevi Sejdič in Finci proti Bosni in Hercegovini z dne 22. 12. 2009, v kateri naj bi sodišče kot merilo presoje uporabilo 1. člen Protokola št. 12 k EKČP.
 
25. Kljub temu, da zakonska zveza ni človekova pravica, Državni zbor meni, da ureditev, kot je predlagana z ZZZDR-D, ne vzbuja nobenih pomislekov glede njene dopustnosti. Iz Ustave ne izhaja, da je zakonska zveza sklenjena le med osebama različnega spola, pač pa je določeno, da "zakonska zveza temelji na enakopravnosti zakoncev ter da se sklene pred pristojnim državnim organom". Tudi po sprejetju ZZZDR-D je tej ustavni določbi zadoščeno. Prav tako bo zadoščeno drugemu odstavku 53. člena Ustave, ki določa, da "zakonsko zvezo in pravna razmerja v njej, v družini in zunajzakonski skupnosti ureja zakon". Državni zbor navaja, da mora država v okviru 53. člena Ustave varovati družino ne glede na okoliščine iz 14. člena Ustave in mora varovanje družine zagotoviti tudi v primerih, ko gre za istospolne pare. Poudarja tudi, da sprejeta rešitev na noben način ne posega v pravice drugih posameznikov ali pravice raznospolnih parov in v zvezi s tem omenja odločbo Ustavnega sodišča št. U-l-111/04 z dne 8. 7. 2004 (Uradni list RS, št. 77/04, in OdlUS XIII, 54). Ureditev ni v nasprotju ne z Ustavo ne z mednarodnimi akti, je pa edina učinkovita rešitev, ki dosledno odpravlja vsakršno diskriminacijo ali z Ustavo prepovedano neenako obravnavo. Opozarja na stališče ESČP v sodbi v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji, v kateri sicer ni ugotovilo kršitve pravice do sklenitve zakonske zveze (po 12. členu EKČP), je pa vseeno ugotovilo, da ta pravica ni v vseh primerih omejena na zakonsko zvezo dveh oseb nasprotnega spola, zato tudi načeloma ni mogoče povsem izključiti uporabljivosti 12. člena EKČP. Državni zbor tudi ne vidi utemeljenega razloga, da bi morala biti razmerja med istospolnimi pari oziroma partnerji urejena v drugem, posebnem zakonu in ne krovnem zakonu, ki je za tovrstno urejanje in materijo edini primeren.
 
26. Državni zbor navaja tudi, da se s popolno izenačitvijo istospolnih in raznospolnih parov ne ureja le uveljavljanje pravic iz javne, pač pa tudi zasebne sfere. Po oceni Državnega zbora se namreč prepoved diskriminacije iz 14. člena Ustave nanaša tako na zasebno kot na javno sfero. Potreba po zagotavljanju enakega obravnavanja na vseh področjih izhaja tudi iz obveznosti, določene v 5. členu Ustave. Ta določba državi nalaga pozitivne obveznosti, s katerimi mora zagotoviti tudi enako obravnavanje, opredeljeno v 14. členu Ustave in Protokolu št. 12 k EKČP tako v javni kot tudi zasebni sferi. Posameznikom je namreč v zasebni sferi na voljo vrsta storitev, pri čemer je dostop do nekaterih odvisen tudi od priznanja določene osebe kot družinskega člana. Podlaga za takšno argumentacijo izhaja tudi iz sodbe Sodišča Evropske unije v zadevi Jürgen Römer proti Freie und Hansestadt Hamburg, C147/08, z dne 10. 5. 2011.
 
27. V zvezi z očitkom, da vzpostavitev zunajzakonske skupnosti istospolnih parov prekomerno krči zasebnost in svobodo, Državni zbor navaja, da sam način ureditve instituta zunajzakonske skupnosti ne igra pomembne vloge, saj je namen ZZZDR-D odprava diskriminacije istospolnih parov in ne sprememba trenutno veljavne ureditve zunajzakonske skupnosti. Glede kršitve pravice do ugovora vesti navaja, da zakonska določitev te pravice ni predmet ZZZDR-D, zato tudi ni potrebe po posebni ureditvi v ZZZDR, ki bi odstopala od ureditve v Zakonu o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 63/07 – uradno prečiščeno besedilo in 65/08 – ZJU), po kateri matičarji tudi sedaj nimajo pravice do ugovora vesti. Rešitev, ki bi ugovor vesti dopuščala le pri porokah istospolnih parov, pa bi lahko bila neprimerna in nedopustna.
 
28. Na podlagi vseh navedenih argumentov in dejstev je po mnenju Državnega zbora razvidno, da ZZZDR-D ne more in ne sme biti predmet odločanja na referendumu, saj spada v okvir zakonov, glede katerih Ustava v drugem odstavku 90. členu določa, da razpis referenduma ni dopusten.
 
29. Odgovor Državnega zbora je Ustavno sodišče poslalo pobudnikoma referenduma, ki vztrajata pri navedbah v zahtevi. Navajata, da se podporniki Koalicije "Za otroke gre!" zavzemajo za ureditev vseh socialnih pravic in dolžnosti istospolnih parov, ki izhajajo iz njihovega skupnega življenja. Ne strinjajo pa se s tem, da istospolni pari lahko posvojijo otroka in da ima istospolni par pravico odločati o rojstvu otrok. Menita, da bi Državni zbor lahko pravice istospolnih parov uredil na drugačen nomotehničen način s spremembo ZRIPS. Dopolnjujeta navedbe o protiustavnosti ZZZDR-D zaradi sprejemanja po skrajšanem postopku in o tem, da veljavna opredelitev zakonske zveze kot zveze med moškim in žensko ni protiustavna, kar izhaja tudi iz odgovora Državnega zbora. Navajata, da istospolna zakonska zveza ni človekova pravica, zato pri odločitvi o vprašanju, ali takšne zveze priznavati, ne gre za človekove pravice ali druge protiustavnosti, temveč za vprašanje politične narave. Nasprotujeta stališču Državnega zbora, da so raznospolni in istospolni pari v enakih položajih, saj to stališče temelji na zanikanju naravnih dejstev, da imata lahko le moški in ženska biološke otroke. Po mnenju pobudnikov referenduma pomeni tako razumevanje načela enakosti pravno pozitivistično ukinjanje naravnega pomena zveze ženske in moškega za rojstvo, razvoj in vzgojo otroka. Navajata tudi, da Državni zbor ni uredil pravice do ugovora vesti na primer na področju izobraževanja, sklepanja zakonske zveze, socialnega skrbstva in sodstva, s čimer bi bila posameznikom v določenih poklicih lahko kršena pravica do ugovora vesti v zvezi s pravico do svobode vesti (svobodo vere). Zakonodajalec naj bi tako z ZZZDR-D v zakonski ureditvi ustvaril protiustavno pravno praznino, ki naj bi bila v neskladju z načelom določljivosti in predvidljivosti pravnih predpisov (načela pravne države iz 2. člena Ustave). V zvezi z mednarodnopravno zaščito družine navajata, da večina pravnih sistemov institut zakonske zveze priznava in ga v luči temeljnega samoohranitvenega interesa vsake družbe tudi ščiti kot osnovno prokreativno družbeno celico. Temu sledi tudi mednarodno pravo, v katerem je kot nesporno sprejeto načelo, da je tradicionalna družina, ki temelji na zakonski zvezi, temeljna celica družbe. Temu je po mnenju pobudnikov referenduma sledil tudi ustavodajalec, ki je naravni institut zakonske zveze pripoznal v 53. členu Ustave.
 
30. Ustava izrecno sicer ne določa, da je različnost spolov predpogoj za sklenitev zakonske zveze, a je po mnenju pobudnikov referenduma to samoumevno. Navajata, da 53. člena Ustave ni mogoče razumeti tako, da je ustavodajalec ureditev tega vprašanja prepustil zakonodajalcu. Opozarjata, da tudi v mednarodnih instrumentih matrimonialna raznospolnost izrecno (expresis verbis) ni omenjena, kar potrjuje, da je zakonska zveza predpravni institut in da je bila raznospolnost do te mere samoumevna, da je države pogodbenice nikoli niso konkretno in specifično izpostavile, temveč so jo v posameznih pravnih pojmih vedno implicirale. Na raznospolnost namreč neposredno kažejo konvencijske določbe, ki govorijo o moških in ženskah ter določbe o zakoncih, družini, itd. Vsi ti pojmi so v mednarodnih instrumentih razumljeni tako, da se nanašajo na tradicionalno družino. Do takšnega razumevanja mednarodnega prava po mnenju pobudnikov referenduma privede tudi razmislek o smislu in učinkih mednarodne norme glede enakopravnosti zakoncev. Slednja namreč temelji na pravni enakosti, ki predpostavlja različnost spolov. Kakor hitro nastopi matrimonialna istospolnost, ta določba izgubi svoj smisel. Tudi med državami pogodbenicami EKČP (še) ni zadostne enotnosti glede odprave različnosti spolov kot kvalifikatorne okoliščine za veljavno sklepanje zakonskih zvez.
 
 
B. – I.
 
31. V skladu s prvim stavkom drugega odstavka 3. člena Ustave ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo. V skladu z drugim stavkom drugega odstavka tega člena jo uresničuje neposredno in z volitvami, po načelu delitve oblasti. Ljudstvo neposredno izvršuje oblast ali neposredno sodeluje pri njenem izvrševanju v znanih oblikah t. i. neposredne demokracije, med katere spada tudi referendum. Gre za obliko neposrednega odločanja volivcev o ustavi, zakonu ali drugem pravnem aktu ali o drugem vprašanju, ki je pomembno za družbeno skupnost. Pomeni pravico vseh državljanov, ki imajo volilno oziroma glasovalno pravico, da s splošnim glasovanjem odločijo o posameznem aktu (praviloma) predstavniškega telesa. Z vidika delovanja državne oblasti pa pomeni način sodelovanja ljudstva pri sprejemanju najpomembnejših pravnih in političnih odločitev, ki so sicer v pristojnosti predstavniškega telesa.[1] V tem primeru se ob predstavniškem telesu kot zakonodajalec pojavi tudi ljudstvo.
 
32. Čeprav v Republiki Sloveniji oblast izvršujejo državljani posredno prek svojih predstavnikov v Državnem zboru ali neposredno na zakonodajnem referendumu, pa noben od teh dveh načinov demokratičnega izvrševanja oblasti ni brez omejitev. V Republiki Sloveniji je namreč vzpostavljena ustavna demokracija, katere bistvo je v tem, da vrednote, ki jih varuje Ustava, prevladajo tudi nad demokratično sprejetimi odločitvami večine (prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-111/04). Vsaka oblast se lahko izvaja samo v okviru Ustave in vsaka oblastna odločitev se mora gibati v okviru ustavno dopustnih možnosti. Za primere, ko Državni zbor kot splošno predstavniško telo sprejme protiustavne zakonske rešitve, že Ustava določa mehanizem, prek katerega se lahko take določbe izločijo iz pravnega reda – z odločitvijo Ustavnega sodišča v postopku za oceno ustavnosti zakona (odločba Ustavnega sodišča št. U-II-2/09 z dne 9. 11. 2009, Uradni list RS, št. 91/09, in OdlUS XVIII, 50, 8. točka).
 
33. Ustava ureja zakonodajni referendum v 90. členu, ki je bil spremenjen z UZ90, 97, 99. V skladu s prvim odstavkom 90. člena Ustave Državni zbor razpiše referendum o uveljavitvi zakona, če to zahteva najmanj štirideset tisoč volivcev. Drugi odstavek 90. člena Ustave določa primere nedopustnosti referenduma, in sicer referenduma ni dopustno razpisati:
– o zakonih o nujnih ukrepih za zagotovitev obrambe države, varnosti ali odprave posledic naravnih nesreč,
– o zakonih o davkih, carinah in drugih obveznih dajatvah ter o zakonu, ki se sprejema za izvrševanje državnega proračuna,
– o zakonih o ratifikaciji mednarodnih pogodb in
– o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost.
V skladu s tretjim odstavkom 90. člena Ustave imajo pravico glasovanja na referendumu vsi državljani, ki imajo volilno pravico. Na podlagi četrtega odstavka 90. člena Ustave je zakon na referendumu zavrnjen, če proti njemu glasuje večina volivcev, ki so veljavno glasovali, pod pogojem, da proti zakonu glasuje najmanj petina vseh volivcev (zavrnilni kvorum). Ureditev načina izvrševanja zakonodajnega referenduma pa Ustava v petem odstavku 90. člena prepušča zakonski ureditvi.[2]
 
34. Ustavna sprememba zahteva uskladitev ZRLI v roku enega leta (prvi odstavek II. razdelka UZ90, 97, 99). Do uskladitve se v skladu z drugim odstavkom II. razdelka UZ90, 97, 99 21. člen ZRLI smiselno uporablja tako, da Ustavno sodišče odloči o sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis referenduma o zakonu.
 
35. Iz prvega odstavka 90. člena Ustave izhaja, da zakonodajni referendum razpiše Državni zbor, da je predmet referenduma zakon kot celota (in ne njegova posamezna vprašanja), da je referendum naknadni (o zakonu, ki ga je Državni zbor že sprejel, vendar še ni uveljavljen) in da se na referendumu odloča o uveljavitvi zakona (t. i. suspenzivni referendum, ker zahteva za njegov razpis odloži uveljavitev zakona do odločitve na referendumu).
 
36. Veljavna ureditev zakonodajnega referenduma se v marsičem razlikuje od prej veljavne ureditve. Pred spremembo je Ustava urejala zakonodajni referendum, ki ga je Državni zbor lahko razpisal na svojo pobudo, razpisati pa ga je moral, če je to zahtevala najmanj tretjina poslancev, Državni svet ali 40.000 volivcev. V primerjavi s prejšnjo ureditvijo je torej referendumska iniciativa zelo zožena, saj se nanaša zgolj na volivce. Bistvena sprememba je tudi določitev primerov nedopustnosti referenduma. Po prejšnji ureditvi je bilo referendum dopustno razpisati o vseh vprašanjih, ki so lahko predmet zakonskega urejanja. Vendar pa pravica zahtevati zakonodajni referendum tudi po prejšnji ureditvi ni bila absolutna v tem pogledu, da bi moral biti referendum dopusten vselej, kadar so bili za njegov razpis izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 90. člena Ustave. Takšno stališče je Ustavno sodišče sprejelo že v odločbi št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4), v kateri je izhajalo iz tega, da vzporedno s pravico, zagotovljeno v drugem odstavku 90. člena Ustave, lahko obstajajo tudi druge, prav tako ustavno varovane vrednote, ki jim je treba zagotoviti ustavnopravno varstvo; teža teh drugih ustavnih vrednot je lahko v posameznih primerih tako pomembna, da se jim mora pravica zahtevati razpis zakonodajnega referenduma umakniti. Na tem je temeljil tudi prvi odstavek 21. člena ZRLI, na podlagi katerega se kljub izpolnjenim pogojem iz drugega odstavka 90. člena Ustave referendum ni izvedel, če je Ustavno sodišče presodilo, da bi zaradi odložitve uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice. Za razliko od prejšnje ureditve drugi odstavek 90. člena Ustave izrecno določa štiri zakonodajna področja oziroma vrste zakonov, o katerih referenduma ni dopustno razpisati. Tretja bistvena sprememba pa je določitev novih pogojev za veljavnost odločitve na referendumu. Na podlagi četrtega odstavka 90. člena Ustave je namreč zakon na referendumu zavrnjen, če proti njemu glasuje večina volivcev, ki so veljavno glasovali, pod pogojem, da proti zakonu glasuje najmanj petina vseh volivcev (zavrnilni kvorum).[3] Naknadni zavrnitveni zakonodajni referendum, ki ga je uveljavil z zadnjo ustavno spremembo ustavodajalec, je torej sredstvo za preprečitev nastopa veljavnosti pravnega akta, ki ga je sprejelo predstavniško telo, volivke in volivci pa mu nasprotujejo (ljudski veto).[4]
 
37. Pobudnika referenduma zatrjujeta, da Državni zbor glede na besedilo drugega odstavka II. razdelka UZ90, 97, 99 o dopustnosti referenduma ne bi smel odločati že v fazi zbiranja podpisov za podporo zahtevi za razpis referenduma, temveč šele potem, ko bi bilo (če bi bilo) 40.000 podpisov že zbranih in bi pobudnik referenduma v skladu z ZRLI postal predlagatelj referenduma.
 
38. UZ90, 97, 99 res določa, da Ustavno sodišče odloči o sporu med Državnim zborom in "predlagateljem referenduma". Vendar te določbe ni mogoče razumeti tako, da lahko Državni zbor odloči o zavrnitvi razpisa referenduma šele potem, ko je že zbranih 40.000 podpisov za podporo zahtevi za razpis referenduma in pobudnik referenduma postane predlagatelj referenduma v smislu ZRLI. Besedna zveza "predlagatelj referenduma" je avtonomen ustavni pojem, ki pomeni tako pobudnika referenduma kot tudi predlagatelja referenduma v smislu ZRLI. Dopustitev možnosti, da Državni zbor lahko odloči o zavrnitvi razpisa referenduma že v fazi zbiranja podpisov, izhaja iz dejstva, da zakoni, glede katerih drugi odstavek 90. člena Ustave izključuje dopustnost referenduma, varujejo pomembne ustavne dobrine (obramba države, varnost ali odprava posledic naravnih nesreč), zagotavljajo temeljne davčne in finančne podlage ter vire za financiranje države, omogočajo izvrševanje državnega proračuna ali odpravljajo protiustavnosti na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugih protiustavnosti. Glede na cilje, ki jih ti zakoni zasledujejo, je treba dopustiti možnost, da se dvomi o ustavnosti referendumskega odločanja čim prej razrešijo, in s tem omogočiti čim hitrejše končanje zakonodajnega postopka v širšem pomenu,[5] ki naj privede do končne odločitve o tem, ali se določen zakon, ki ga je Državni zbor že sprejel, uveljavi.
 
39. Dopustitev možnosti, da Državni zbor lahko odloči o zavrnitvi razpisa referenduma že v fazi zbiranja podpisov v podporo zahtevi za razpis referenduma, je tudi v korist volivcev. V trenutku, ko predsednik Državnega zbora določi rok za zbiranje podpisov, so državljani pozvani, naj se opredelijo, ali podpirajo vsebino zahteve za razpis referenduma o določenem zakonu. To vprašanje je zastavljeno vsem državljanom, ki imajo volilno pravico. Vprašanje, ki se zastavlja v tej fazi postopka za razpis zakonodajnega referenduma, je v bistvu isto kot vprašanje, ki bi se zastavilo na referendumu, če bi dobilo potrebno podporo. Tako v prvem kot v drugem primeru je vprašana ista ciljna populacija. Zato samo zaradi tega, ker zbiranje podpisov v tej fazi postopka še nima narave zahteve v smislu 12. člena ZRLI, je pa to že vsebinsko opredeljena zahteva, ki potrebuje samo še podporo volivcev, ni smiselno čakati, da bo pobuda tudi formalno postala zahteva (in s tem zavlačevati z uveljavitvijo zakona), če je že v tej fazi očitno, da tega vprašanja ne bo dopustno zastaviti isti ciljni populaciji kasneje.[6] Zato je treba ustavni pojem "predlagatelj referenduma", upoštevaje tudi drugi odstavek 21. člena ZRLI, v novi ustavni ureditvi referenduma razumeti tako, da lahko Državni zbor odloči o zavrnitvi razpisa referenduma že v fazi zbiranja podpisov v podporo referendumski zahtevi oziroma da lahko sproži spor pred Ustavnim sodiščem v zvezi s tako odločitvijo tudi že pobudnik referenduma.
 
40. Z izpodbijanim sklepom je Državni zbor zavrnil razpis referenduma o ZZZDR-D, ker naj bi po njegovem šlo za zakon, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Glede na navedeno mora Ustavno sodišče odgovoriti na vprašanje, ali gre za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Ugotoviti (presoditi) mora torej, ali je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
 
41. V skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Odprava protiustavnosti z logično nujnostjo predpostavlja predhodno ugotovitev te protiustavnosti. Ni namreč mogoče odpravljati nečesa, za kar tisti, ki to odpravlja, niti ne ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja.
 
42. Vprašanje je torej, na katero protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona. Ustava v drugem stavku drugega odstavka 3. člena opredeljuje načelo delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno. V sistemu delitve oblasti je v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 160. člena Ustave pristojno presojati ustavnost predpisov zakonodajne veje oblasti Ustavno sodišče.[7] To pomeni, da je Ustavnemu sodišču zaupano dokončno in  avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti. Zato je besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki govori o odpravi protiustavnosti, treba razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo ESČP (8. člen Ustave in 46. člen EKČP).
 
43. Tako razumevanje četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave izhaja že iz zgodovinsko-primerjalne razlage prejšnje in veljavne ureditve naknadnega zakonodajnega referenduma. Do spremembe 90. člena Ustave je Ustavno sodišče odločalo o dopustnosti referenduma na podlagi 21. člena ZRLI, saj prejšnja ureditev ni določala primerov, ko referendum ne bi bil dopusten. Pravica zahtevati zakonodajni referendum sicer tudi prej ni bila absolutna v tem pogledu, da bi bil referendum dopusten vselej, ko so bili za njegov razpis izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 90. člena Ustave. Na podlagi prvega odstavka 21. člena ZRLI se kljub izpolnjenim pogojem iz drugega odstavka 90. člena Ustave referendum ni izvedel, če je Ustavno sodišče presodilo, da bi zaradi odložitve uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice. Prejšnja ureditev je torej prepuščala Ustavnemu sodišču presojo možnosti nastanka katerekoli protiustavnosti, tudi take, ki je Ustavno sodišče še ni ugotovilo, in je Ustavnemu sodišču omogočala tehtanje med pravico do referenduma in težo morebitnih protiustavnih posledic referenduma (npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, Uradni list RS, št. 35/09, in OdlUS XVIII, 20, št. U-II-2/09 in št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012, Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39).
 
44. To je po eni strani pomenilo, da je moralo Ustavno sodišče samo oblikovati vsebinska merila presoje (ne)dopustnosti referenduma, ki jih je z razvijajočo se jurisprudenco postopoma dograjevalo.[8] To je vplivalo na predvidljivost odločanja in s tem na dejanski položaj pobudnikov oziroma predlagateljev referenduma. Po drugi strani je takšna ureditev zahtevala ugotavljanje morebitnega protiustavnega stanja kot reševanje predhodnega vprašanja znotraj samega postopka odločanja o dopustnosti referenduma, ki je del zakonodajnega postopka v širšem smislu. Vse to je dodatno zapletalo in oteževalo zakonodajni postopek ter odlagalo uveljavitev zakona, ki ga je Državni zbor že sprejel. Teh pomanjkljivosti se je zavedal tudi ustavodajalec.[9]  Da bi bilo v skladu z načeli pravne države že vnaprej jasno, kateri referendumi so dopustni in kateri ne, je zato za razliko od prejšnje ureditve v drugem odstavku 90. člena Ustave izrecno, jasno in določno navedel primere, ko referenduma ni dopustno razpisati. Jasno je povedal, da v teh, taksativno naštetih primerih, pravica do referenduma sploh ne obstaja.
 
45. Razlika v ureditvah je torej bistvena. Ne le, da je pojem "možnost nastanka protiustavnih posledic" širši od pojma "odprava protiustavnosti", v novi ustavni ureditvi referenduma je v primeru, ko zakonodajalec odpravlja protiustavnost (izvršuje odločbo Ustavnega sodišča ali sodbo ESČP), pravica do referenduma tudi že vnaprej izključena. Tehtanje med pravico do referenduma in drugo ustavno vrednoto, ki se uresničuje z zakonom, ki implementira odločbo Ustavnega sodišča ali sodbo ESČP, je tu opravil že ustavodajalec. Pri tem je dal absolutno prednost spoštovanju odločb Ustavnega sodišča in sodb ESČP ter ustavnim vrednotam, ki jih take odločbe varujejo.
 
46. Z izrecnim naštevanjem primerov, ko referenduma ni dopustno razpisati, je ustavodajalec odpravil nepredvidljivosti in nejasnosti na občutljivem področju (izvrševanja) pravice zahtevati razpis referenduma oziroma pravice glasovati na referendumu. Nova ureditev zagotavlja jasen, določen in pregleden referendumski postopek, ustvarja pogoje za hitrejše dokončanje zakonodajnega postopka in vnaša predvidljivost v referendumski postopek ter s tem izboljšuje položaj zainteresiranih subjektov (možnih pobudnikov in predlagateljev referenduma ter tudi Državnega zbora), hkrati pa z izključitvijo referenduma v vnaprej določenih primerih učinkovito varuje pomembne ustavne dobrine, ki bi bile zaradi njegove izvedbe ogrožene. Izrecna določitev zakonov, o katerih razpis referenduma ni dopusten, odpravlja tudi nevarnosti arbitrarne presoje dopustnosti referenduma, saj postavlja jasnejše kriterije za to presojo in hkrati potencialnim predlagateljem jasno pove, kdaj referendum ni dopusten. Bolj, ko so pravila jasna in nedvoumna, manj je nejasnosti okoli njihove razlage in uporabe ter posledično tudi manj sporov.
 
47. Stališče, po katerem se četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša le na zakone, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP, seveda ne pomeni, da zakonodajalec ne sme po lastni presoji spreminjati zakonskih ureditev, za katere oceni, da niso v skladu z Ustavo. Zakonodajalec je namreč v skladu z Ustavo dolžan skrbeti, da so njegovi pravni akti ustavnoskladni (87. in 153. člen Ustave). Kot nosilec zakonodajne funkcije se mora odzivati na potrebe na vseh področjih družbenega življenja, kar velja še toliko bolj, če te potrebe zadevajo temelje delovanja države ali sposobnost učinkovitega zagotavljanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin.[10] Pri opravljanju zakonodajne funkcije je vezan le na Ustavo in v tem okviru sam presoja, katere zadeve bo uredil z zakonom in kako. Vendar pa Ustava v prvem stavku drugega odstavka 3. člena določa načelo ljudske suverenosti,[11] po katerem vsa oblast v državi izhaja iz ljudstva in pripada ljudstvu, nosilci oblasti pa delujejo kot predstavniki ljudstva. Iz načela ljudske suverenosti izhaja načelo demokratične države (1. člen Ustave), znotraj katerega obstajata dva temeljna načina izvrševanja ljudske suverenosti: posredni in neposredni. Najpomembnejša oblika neposrednega sodelovanja ljudstva pri izvrševanju oblasti je referendum. Obstoj referenduma v posameznem sistemu nujno pomeni, da predstavniško telo ni izključni zakonodajalec, ampak je to tudi ljudstvo.[12]
 
48. Po Ustavi imata zato svobodo zakonodajnega odločanja tako predstavniško telo kot tudi ljudstvo samo. Niti zakonodajalec niti ljudstvo pa zakonodajne svobode nimata, ko gre za obveznost izvršiti odločbe Ustavnega sodišča ali sodbe ESČP. Odveč je ponavljati, da so odločbe Ustavnega sodišča in sodbe ESČP za Državni zbor obvezne in da jih je dolžan izvršiti v postavljenih rokih. Nespoštovanje teh odločb pomeni hudo kršitev načel pravne države iz 2. člena Ustave in načela delitve oblasti iz drugega odstavka 3. člena Ustave.[13] Ustava in odločbe Ustavnega sodišča ter sodbe ESČP torej ne zavezujejo samo Državnega zbora kot zakonodajalca, temveč tudi državljane, kadar oblast izvršujejo neposredno z odločanjem o posameznem zakonu na referendumu.[14]
 
49. Prav to je razlog, da ima v primerih iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave Državni zbor dolžnost preprečiti referendum. V vseh drugih primerih, ko predstavniški organ po lastni presoji odpravlja domnevno protiustavnost na področju človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pa volja predstavniškega telesa ne more prevladati nad pravico ljudstva, da zahteva razpis referenduma oziroma da izvršuje zakonodajno funkcijo neposredno z glasovanjem na referendumu. Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, po kateri odprava protiustavnosti pomeni zgolj odpravo tiste protiustavnosti, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP, je zato tudi in favorem pravici do referenduma. Ko je ustavodajalec to pravico že vnaprej izključil, je to storil samo za ozko določene primere. V primerih, ko bi na podlagi volje ljudstva stopile v veljavo domnevno protiustavne zakonske rešitve, pa Ustava določa učinkovite mehanizme, prek katerih se lahko take določbe izločijo iz pravnega reda – z odločitvijo Ustavnega sodišča v postopku za oceno ustavnosti zakona na podlagi zahtev upravičenih predlagateljev iz prvega odstavka 23.a člena ZUstS oziroma pobud, kadar pobudniki izkazujejo pravni interes, ali pa v postopku po 30. členu in drugem odstavku 59. člena ZUstS.
 
50. Glede na navedene razloge, vključno s cilji, ki jih zasleduje četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave (glej 46. točko obrazložitve), za razlago te ustavne določbe ni pomemben namen ustavodajalca, ki ni jasno razviden iz samega besedila in celotne ureditve in ki za nameček nima jasne in nedvoumne opore niti v ustavodajnem gradivu.[15] Pravna interpretacija normativnega besedila je namreč usmerjena v objektivno veljavni smisel pravnega pravila in se ne omejuje na ugotavljanje cilja, ki ga je imel morda v mislih avtor tega besedila.[16] Poleg tega že iz jezikovne razlage izhaja, da besedna zveza "ugotovljena protiustavnost" pomeni pleonazem, saj se (kot je bilo pojasnjeno v 41. točki obrazložitve) po naravi stvari lahko odpravlja le nekaj, za kar tisti, ki to odpravlja, ve, da to, kar odpravlja, že obstoji. Tudi če ustavodajalec ni sledil predlogu Strokovne skupine pri Ustavni komisiji, ki je predlagala dikcijo "za odpravo ugotovljene neustavnosti" in je besedo "ugotovljene" izključil iz besedila, to še ne pomeni, da je referendum izključen tudi takrat, ko zakonodajalec odpravlja protiustavnost, ki jo je sam ugotovil. Če bi namreč v besedilu ostal pridevnik "ugotovljena", bi še vedno ostalo odprto, kdo je tisti, ki je poklican ugotavljati protiustavnost (npr. Državni zbor, predlagatelj zakona, pravna stroka, strokovne službe in predlagatelji zakona, ločena mnenja ustavnih sodnikov, itd.). Vendar 160. člen Ustave daje jasen odgovor: za ugotavljanje protiustavnosti z učinkom erga omnes je pristojno Ustavno sodišče. Ko pa gre za konvencijske pravice, je to ESČP.
 
51. V skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave torej referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. Te določbe pa seveda ni mogoče razlagati tako, da referenduma ni dopustno razpisati v primerih, ko zakonodajalec sprejme zakonsko ureditev, s katero sicer posredno, prek njenih refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost, ki jo je že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. V takih primerih namreč zakonodajalec spreminja ureditev vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi. Res je, da sme Državni zbor kot zakonodajalec v okviru svojih pristojnosti avtonomno izbrati način, kako in v katerem zakonu bo odpravil protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. Če to stori na posreden način, tako da spremeni druge ureditve, ki niso bile ugotovljene kot protiustavne, ali na novo uredi kakšno področje, je to vsekakor izraz njegove zakonodajne svobode. Vendar toliko, kot jo ima v takem primeru on, jo ima tudi ljudstvo. Zato tako odpravljanje ugotovljene protiustavnosti ne more biti razlog za nedopustitev referenduma.
 
 
B. – II.
 
52. ZZZDR-D neposredno spreminja opredelitev zakonske zveze iz prvega odstavka 3. člena ZZZDR (in še nekaj s to določbo neposredno povezanih določb), posredno pa s spremembo opredelitve posega tudi v ureditve v neopredeljenem številu področnih zakonov (šlo naj bi za okoli 70 zakonov) in pri tem med drugim posredno odpravlja le protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-425/06[17] ter se nanaša na ureditev dedovanja istospolnih partnerjev v ZRIPS. Pri takem urejanju torej ne gre za neposredno odpravo že ugotovljene protiustavnosti, temveč za ureditev nečesa drugega, kot je tisto, kar nalaga omenjena odločba Ustavnega sodišča. Ustavno sodišče namreč nikoli ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev za njeno sklenitev (prvi odstavek 3. člena in 16. člen ZZZDR).
 
53. ZZZDR-D, katerega predmet urejanja je opredelitev zakonske zveze, torej ni zakon, pri katerem bi šlo za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Zato je Ustavno sodišče izpodbijani sklep Državnega zbora o tem, da zavrne razpis referenduma o ZZZDR-D, razveljavilo. S tem ne bo ugasnila dolžnost Državnega zbora, da izvrši zgoraj navedeni odločbi Ustavnega sodišča.
 
 
C.
 
54. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi drugega odstavka II. razdelka UZ90, 97, 99, prvega odstavka 21. člena ZRLI in tretje alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti štirim. Proti so glasovale sodnice Jadek Pensa, Korpič – Horvat, Pogačar in Sovdat. Pritrdilna ločena mnenja so dali sodnica Klampfer in sodniki Mozetič, Petrič in Zobec. Odklonilna ločena mnenja so dale sodnice Jadek Pensa, Korpič – Horvat, Pogačar in Sovdat.
 
 
mag. Miroslav Mozetič
Predsednik
 
[1] Povzeto po I. Kaučič v: I. Kaučič (ur.), Zakonodajni referendum, Inštitut za primerjalno pravo, GV Založba, Ljubljana 2010, str. 21.
[2] Peti odstavek 90. člena Ustave določa, da se referendum ureja z zakonom, ki ga sprejme Državni zbor z dvotretjinsko večino glasov navzočih poslancev.
[3] Po prejšnji ureditvi je Ustava urejala t. i. potrditveni referendum, pri katerem je bil predlog zakona na referendumu sprejet, če je zanj glasovala večina volivcev, ki so glasovali.
[4] I. Kaučič, nav. delo, str. 24.
[5] Zakonodajni postopek v širšem smislu vključuje poleg postopka sprejemanja zakona v Državnem zboru (zakonodajni postopek v ožjem smislu) tudi zakonodajno iniciativo (88. člen Ustave), suspenzivni veto Državnega sveta (drugi odstavek 91. člena Ustave), zakonodajni referendum (90. člen Ustave), razglasitev zakona (prvi odstavek 91. člena in druga alineja prvega odstavka 107. člena Ustave) ter objavo zakona v Uradnem listu Republike Slovenije.
[6] Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-266/95 z dne 20. 11. 1995 (Uradni list RS, št. 69/95, in OdlUS IV, 116).
[7] V sistemu delitve oblasti je Ustavno sodišče sicer organ sodne veje oblasti (odločba št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999, Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209), vendar ima v primerjavi z drugimi sodišči, ki izvršujejo sodno funkcijo, posebne pristojnosti (160. in 161. člen Ustave). Je tisti državni organ, ki presoja ustavnost predpisov zakonodajne veje oblasti kakor tudi ustavnost in zakonitost predpisov izvršilne veje oblasti. V skladu s prvim odstavkom 1. člena ZUstS je Ustavno sodišče najvišji organ sodne oblasti za varstvo ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
[8] Nazadnje je Ustavno sodišče dogradilo merila presoje v odločbi št. U-II-1/12, U-II-2/12.
[9] Glej Poročilo Ustavne komisije Državnega zbora o pripravi predloga ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (EPA 620-VI) z dne 29. 3. 2012.
[10] Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/12, U-II-2/12.
[11] Prvi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave določa, da ima v Sloveniji oblast ljudstvo.
[12] I. Kaučič, F. Grad, Ustavna ureditev Slovenije, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 224.
[13]  Glej na primer odločbi Ustavnega sodišča št. U-II-2/09 in št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 50/10, in OdlUS XIX, 11).
[14] Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-II-3/03 z dne 22. 12. 2003, OdlUS XII, 101.
[15] V obravnavanem primeru je iz ustavodajnega gradiva razvidno, da ustavodajalec ni sledil predlogu strokovne skupine, da se v besedilu ohrani pojem "ugotovljena" protiustavnost. Razlog oziroma namen opustitve besede "ugotovljena" iz gradiva izrecno ne izhaja.
[16] Zato je mogoče, da kot voljo oziroma smisel pravnega pravila opredelimo nekaj, kar nikdar ni bilo navzoče v zavestni volji avtorjev besedila. Razlagalec lahko besedilo razume bolje, kakor so ga razumeli njegovi ustvarjalci. Ta objektivni smisel normativnega besedila zato ni za vedno vezan na neko določeno vsebino, temveč je vselej sposoben na nove pravne potrebe in pravna vprašanja spremenjenih časovnih okoliščin odgovarjati z novimi pomeni, ni si ga mogoče zamišljati kot enkratnega procesa volje, ki je ustvaril normativno besedilo, temveč kot spreminjajočo se trajno voljo, ki nosi to normativno besedilo (G. Radbruch, Filozofija prava, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 146 in 147).
[17] Zakonodajalec je z ZZZDR-D posredno odpravil zgolj protiustavnost, ki jo je Ustavno sodišče ugotovilo v odločbi št. U-I-425/06. Sporna izenačitev namreč niti posredno ne odpravlja protiustavnosti, ki jo je Ustavno sodišče ugotovilo v odločbi št. U-I-212/10, saj vsebuje drugi odstavek 10. člena ZD lastno opredelitev zunajzakonske skupnosti.
 
 
U-II-1/15-22 
19. 10. 2015
 
Odklonilno ločeno mnenje sodnice Jasne Pogačar
 
1. Ne strinjam se z razlago, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP). Ocenjujem, da ni prepričljiva in da nima opore v Ustavi.    
 
2. Da je pravna razlaga o pomenu pravnega pravila prepričljiva, mora biti celovita in podprta z argumenti, ki sledijo uveljavljenim metodam razlage. Te so sicer različne, se pa dopolnjujejo, ker vodijo k ugotovitvi istega cilja, to je k iskanju pravega pomena že oblikovanega pravnega pravila. Predmet oziroma temelj pravne razlage je besedilo pravnega pravila, zato pride najprej na vrsto razlaga jezikovnih znakov. Jezikovna razlaga je vpeta v jezikovni okvir, razlaga, na kateri temelji odločitev Ustavnega sodišča, pa je osredotočena na vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona, za katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma. Odprava protiustavnosti naj bi namreč z logično nujnostjo predpostavljala predhodno ugotovitev protiustavnosti, kajti ni mogoče odpravljati nečesa, za kar tisti, ki to odpravlja, niti ne ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Po razlagi, na kateri temelji odločitev Ustavnega sodišča, naj bi torej zakonodajalec odpravljal protiustavnost samo v primeru, ko bi ga k temu neposredno zavezovala odločba Ustavnega sodišča ali sodba ESČP.
 
3. Jezikovni okvir za razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave tvori naslednje besedilo:
"Referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."
 
Ustavodajalec je uporabil splošen izraz protiustavnost, ki se glede na opredelitev v Slovarju slovenskega knjižnega jezika uporablja tako za označevanje lastnosti (npr. predpisa) kot stanja na posameznem področju. Tudi pravna terminologija označuje s tem izrazom stanje neskladnosti z Ustavo, bodisi da gre za že urejeno materijo ali za vprašanje, ki bi po Ustavi moralo biti z zakonom urejeno, pa ni. V slednjem primeru govorimo o protiustavni pravni praznini. Iz vseh jezikovnih znakov po mojem mnenju ni mogoče sklepati, da naj bi bil izključitveni razlog iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave namenjen samo odpravi tiste protiustavnosti, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP. Mogoče pa je razbrati, da vprašanje, kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona, za katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, sploh ni pomembno. Če bi bila odprava z odločbo predhodno ugotovljene protiustavnosti edini smisel navedenega izključitvenega razloga, bi ustavodajalec nedvomno že besedilo drugače oblikoval in določno izrazil, da želi doseči le, da se volivci na referendumu ne bi opredeljevali do vsebine odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP.
 
4. Ustavno sodišče je pristojno za odločanje o skladnosti zakonov z Ustavo, vendar je ta pristojnost namenjena uporabi in razvijanju Ustave ter utrjevanju ustavnosti in zakonitosti ter uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Že po naravi stvari ni mogoče sklepati, da obstaja protiustavnost samo v primeru, če tako predhodno ugotovi Ustavno sodišče z odločbo. Ustavno sodišče je sicer najvišji organ sodne oblasti na področju varstva ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ne pa edini organ, ki bi uporabljal ali skrbel za uporabo Ustave. S svojimi odločitvami sporoča stališča o tem, kako je treba razlagati in uporabljati Ustavo, opozarja na ugotovljene protiustavnosti in nezakonitosti ali na kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ter zapoveduje njihovo odpravo. Odločbe Ustavnega sodišča imajo učinke splošnega pravnega akta,[1] kar pomeni, da zavezujejo vse. Zavezujejo tudi zakonodajalca, da ravna po odločbi Ustavnega sodišča. To pa ne pomeni, da omejujejo zakonodajalca pri uporabljanju Ustave. Ustava daje Ustavnemu sodišču samo pristojnost za odločanje v sporu, ki se začne ali po vloženi zahtevi ali pobudi. Za ustavnosodno odločanje o skladnosti zakona z Ustavo je namreč bistveno, da obstaja razlog za ukrepanje, in sicer sporno razmerje, ki ga je treba razrešiti v okviru varovanja Ustave. Samo v takem sporu je Ustavnemu sodišču zaupano dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti. V Ustavi torej ne najdem opore za stališče, da je protiustavnost podana samo v primerih, ko tako predhodno z odločbo ugotovi Ustavno sodišče.
 
5. Iz besedila četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je po mojem mnenju nedvoumno, da za razumevanje besedne zveze "odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost" ni pomembno, ali je protiustavnost predhodno ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča ali sodbo ESČP. Pomembno je to, da zakonodajalec utemelji obstoj protiustavnosti in način njene odprave, v primeru spora pa ima v okviru svojih pristojnosti in v vlogi končnega razlagalca Ustave zadnjo besedo seveda Ustavno sodišče. Argumenti zgodovinsko-primerjalne razlage prejšnje in veljavne ureditve zakonodajnega referenduma tudi ne morejo pritrditi pomenu, ki ga izključitvenemu razlogu iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave daje odločitev Ustavnega sodišča. Primerjava vloge Ustavnega sodišča v postopku za razpis zakonodajnega referenduma kot tudi ocena, s katero je ustavodajalec utemeljil neustreznost prejšnje ureditve, pri čemer se je med drugim skliceval tudi na nepredvidljivost in nejasnost pri izvrševanju pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ter na nevarnost arbitrarne presoje pri odločanju Ustavnega sodišča o tem, ali bi zaradi odložitve uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice, niso argumenti, ki bi dajali četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave smisel v zagotovitvi uresničevanja odločb Ustavnega sodišča ali sodb ESČP. V razpravah o spremembi 90. člena Ustave so bila sicer izražena različna stališča v zvezi z oblikovanjem vsebine navedenega izključitvenega razloga, tudi takšna, ki jim je v odločbi sledilo Ustavno sodišče, vendar so za odločanje Ustavnega sodišča v sporu o razpisu zakonodajnega referenduma pomembna samo stališča ustavodajalca. Ne gre za stališča, ki bi pojasnjevala namen, ki bi bil lasten oblikovalcu novega pravnega pravila, pač pa za stališča, ki so vodila ustavodajalca, da je sprejel odločitev, da se v pravni red umesti novo pravilo, ki bo s svojim zunanjim delovanjem izpolnjevalo svoj smisel. Seveda objektivni smisel normativnega besedila ni vedno vezan na neko določeno vsebino in je mogoče, da razlagalec kot smisel pravnega pravila opredeli nekaj, kar ni bilo navzoče ob samem oblikovanju normativnega besedila. Vendar to ne velja v primeru, ko razlagalec išče smisel umestitve novega pravnega pravila v pravni red in se sprašuje o smislu njegovega oblikovanja, pač pa v primeru, ko se razlagalec sprašuje, ali je mogoče pravno pravilo uporabiti tudi v okoliščinah spremenjenih družbenih razmerij in mu s takšno uporabo dati smisel, ki pri njegovem oblikovanju sicer ni bil navzoč.
 
6. Vsebina četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je del nove ustavne ureditve zakonodajnega referenduma, zato je njen pravi pomen mogoče razumeti le v okviru razumevanja celote. Nova ustavna ureditev je v določenih primerih prepovedala razpis zakonodajnega referenduma, kar pomeni, da v teh primerih ni pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma in tudi ni pravice do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev. Prepoved zajema štiri zakonodajna področja. Če sledim obrazložitvi, ki je zapisana v Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije, ki ga je Ustavna komisija Državnega zbora predlagala Državnemu zboru v sprejem,[2] je ustavodajalec sledil vzoru primerljivih evropskih ureditev, ki izključujejo razpis zakonodajnega referenduma za zakone, ki urejajo materijo, ki po svoji naravi ni primerna za neposredno odločanje volivcev. Pojasnil je, da mora država delovati hitro in učinkovito, da mora za njeno delovanje biti zagotovljena temeljna davčna in fiskalna podlaga, da je smiselno, da se pomisleki glede vsebine mednarodnih pogodb razrešijo pred postopkom ratifikacije mednarodne pogodbe, in da je referendumsko odločanje treba omejiti tudi v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo protiustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Glede izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je ustavodajalec razložil, da je referendumsko odločanje mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način.[3] V primeru izključitvenega razloga iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je torej ustavodajalec že sam presodil, da je odprava protiustavnosti (oziroma protiustavnega stanja bodisi zaradi kršitve na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali druge kršitve Ustave) ustavna vrednota, ki je pomembnejša od pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma, ker bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnega stanja. Nova ustavna ureditev je odpravila možnost zahtevati razpis zakonodajnega referenduma o vsakem vprašanju oziroma o vsaki materiji, ki se ureja z zakonom. S tem se je zožila možnost neposrednega odločanja volivcev. Volivci nimajo takšne svobode zakonodajnega odločanja, kot to velja za predstavniško telo. Če gre za protiustavnost, ki jo zakon odpravlja na ustavnoskladen način, volivci o tej materiji ne morejo odločati na referendumu. Vprašanje, ali je treba odpraviti protiustavnost, namreč ne more biti odvisno od volje volivcev. Namen zakonodajnega referenduma v ustavni demokraciji pa tudi ni v odločanju volivcev o tem, ali in kako je treba uporabljati Ustavo.
 
7. Tudi po novi ustavni ureditvi je Ustavno sodišče vpeto v odločanje o tem, ali je dopusten razpis zakonodajnega referenduma. Ustavno sodišče odloča v sporu med predlagateljem in Državnim zborom o vprašanju, ali gre za zakon oziroma za materijo, o kateri razpis zakonodajnega referenduma ni dopusten (drugi odstavek II. razdelka 3. člena Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije). Pri odločanju neposredno uporablja Ustavo, postopkovna vprašanja pa rešuje ob smiselni uporabi Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (ZRLI). V postopku odločanja je treba najprej razložiti materijo, ki jo ureja zakon, za katerega je predlagan razpis zakonodajnega referenduma, nadalje pa odgovoriti na vprašanje, ali zakon odpravlja protiustavnost, in ob pritrdilnem odgovoru na to vprašanje še na vprašanje, ali jo odpravlja na ustavnoskladen način. Razpis zakonodajnega referenduma namreč ni dopusten samo v primeru, da bi morebitna zavrnitev zakona na referendumu preprečila odpravo protiustavnosti in bi se nadaljevalo protiustavno stanje.
 
8. Razlaga, da se izključitveni razlog iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša samo na zakone, s katerimi se odpravlja tista protiustavnost, ki jo je predhodno že ugotovilo Ustavno sodišče ali ESČP, je omogočila, da je Ustavno sodišče enostavno spregledalo argumente, ki jih je v sporu navajal Državni zbor. Ni odgovorilo na zastavljena vprašanja, ki se tičejo razlage in uporabe Ustave in Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pač pa prepustilo volivcem odločanje o tem, ali je pravica do sklenitve zakonske zveze nujno omejena le na osebe različnega spola. Pozabilo je na stališča, ki jih je zapisalo v svojih odločbah št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 in št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013[4], in kljub že sprejetemu stališču, da gre pri zakonski zvezi in registrirani partnerski skupnosti v bistvenem za enake dejanske in pravne podlage življenjskih skupnosti, volji volivcev prepustilo tudi odločanje o vprašanju, ali gre z vidika Ustave za neenako obravnavanje. Po navedbah zakonodajalca naj bi bil namreč Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D) sprejet z namenom, da se odpravi razlikovanje glede na spolno usmerjenost, ki je osebna okoliščina iz prvega odstavka 14. člena Ustave. V zakonodajnem gradivu ni trditev, da bi bil prvi odstavek 3. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), ki določa, da je zakonska zveza z zakonom urejena življenjska skupnost moža in žene, v neskladju z Ustavo, pač pa zatrjevanje, da gre za diskriminacijo istospolnih partnerjev, če država tudi njim ne zagotavlja možnosti sklenitve zakonske zveze. Državni zbor tako zatrjuje, da je ZZZDR-D zakon, ki odpravlja neenakost pred zakonom na ustavnoskladen način, predlagatelj referenduma pa zatrjuje, da ni ustavnopravne zahteve, da bi položaja istospolnih in raznospolnih partnerjev morala biti enako obravnavana. Bistvo spora je torej v vprašanju, ali obstaja protiustavna pravna praznina, ker istospolni partnerji ne morejo skleniti zakonske zveze ter uživati pravic in dolžnosti, ki iz tega razmerja izhajajo, tako kot to velja za raznospolne partnerje. ZZZDR-D pa v ničemer ne posega v možnost sklenitve zakonske zveze kot življenjske skupnosti moža in žene, saj v vseh pogledih ohranja to možnost nedotaknjeno, dodaja le možnost sklenitve zakonske zveze kot življenjske skupnosti istospolnih partnerjev. Zato okoliščina, da v nomotehničnem smislu ZZZDR-D spreminja opredelitev zakonske zveze iz prvega odstavka 3. člena ZZZDR, sploh ni pomembna.
 
Jasna Pogačar
     Sodnica
[1] Glej npr. sklep Ustavnega sodišča št. Up-271/98 z dne 28. 10. 1998.
[2] Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 29. 3. 2012, EPA 620-VI, str. 15.
[3] V Predlog ustavnega zakona je glede četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave vključeno naslednje besedilo: 
"Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče. Četrta alineja drugega odstavka 1. člena predloga ustavnega zakona predvideva, da bi se nova četrta alineja drugega odstavka 90. člena glasila: o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost."
[4] V obeh odločbah je Ustavno sodišče zapisalo naslednje: "Registrirana partnerska skupnost je razmerje, ki je po vsebini podobno zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti. Tudi za to skupnost je bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata. Etično in čustveno bistvo registrirane partnerske skupnosti, ki ga izraža 8. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti, po katerem se morata partnerici ali partnerja medsebojno spoštovati, si zaupati in si medsebojno pomagati, je podobno kot pri skupnosti med moškim in žensko." 
 
 
U-II-1/15-23 
19. 10. 2015
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice mag.  Marte Klampfer
 
1. Glasovala sem za odločbo Ustavnega sodišča, ker se strinjam z razlogi, ki utemeljujejo presojo Ustavnega sodišča v tej zadevi. Ustavno sodišče je razveljavilo Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (EPA 257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15), ker je četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave za razliko od Državnega zbora razlagalo ozko in sprejelo stališče, po katerem se ta alineja nanaša le na zakone, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno ugotovilo Ustavno sodišče ali Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP).
 
2. V konkretni zadevi je moralo Ustavno sodišče najprej presoditi, ali je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, torej ali gre za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten. Ob tej presoji pa se Ustavno sodišče ni spuščalo v vsebinsko presojo odprave sistemske diskriminacije istospolnih parov.
 
3. Nosilno sporočilo te odločbe je, da referenduma ni mogoče razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svoji odločbi že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljeno s sodbo ESČP. Strinjam se z navedeno odločitvijo, saj se z njo odpravljajo možnosti različnih interpretacij glede nekoliko nejasne oziroma porozne določbe četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Poleg tega pa bi se z ekstenzivno razlago te določbe pravica do referenduma, ki je v naši Ustavi in po ustavnosodni presoji opredeljena kot človekova pravica, povsem izničila. Praktično bi to pomenilo, da referenduma ne bi bilo več.
 
4. S takim stališčem soglašam zlasti zato, da se že na začetku nove ureditve referenduma poda jasno sporočilo, tako da ne bo več takih dilem, s katerimi se je srečevalo Ustavno sodišče v preteklosti. V nadaljevanju pa bi se rada dotaknila dilem, s katerimi sem se v trajanju mojega mandata (osem referendumskih pobud, ta je deveta, vendar prva po novi ustavnopravni ureditvi) srečevala skoraj pri vsakem odločanju glede dopustitve referenduma. Tudi to so razlogi, zakaj sem glasovala za jasno opredelitev, kdaj bo Ustavno sodišče po četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave dovolilo referendum. Prepričana sem, da takih dilem, kot jih je imelo Ustavno sodišče v preteklosti pri razlagi 21. člena Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI), ne bo več
 
5. ZRLI (Uradni list RS, št. 15/94), ki je bil sprejet leta 1994, je izrecno določal, kdaj zakonodajnega referenduma ni mogoče razpisati. V 10. členu so bili določeni trije sklopi zakonov, za katere ni bilo mogoče razpisati zakonodajnega referenduma. Ta ni bil mogoč o zakonih, ki so se sprejemali po hitrem postopku, kadar so to zahtevale izredne potrebe države, interesi obrambe ali naravne nesreče (prva alineja10. člena ZRLI), o zakonih, od katerih je bilo neposredno odvisno izvrševanje sprejetega državnega proračuna (druga alineja 10. člena ZRLI), in o zakonih, ki so se sprejemali za izvrševanje ratificiranih mednarodnih pogodb (tretja alineja 10. člena ZRLI). Poleg tega je bila v prvem odstavku 16. člena tega zakona določena pristojnost Ustavnega sodišča, da na zahtevo Državnega zbora oceni, ali je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z Ustavo. Ustavno sodišče je z odločbo št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4) ta člen razveljavilo in ugotovilo protiustavnost 15. člena ZRLI, ker zoper odločitev Državnega zbora, da ne razpiše referenduma, ne zagotavlja ustreznega sodnega varstva. Pri tem je Ustavno sodišče v obrazložitvi odločbe navedlo: "Ker 90. člen pomeni ustavno izpeljavo ustavne pravice do neposrednega odločanja državljanov iz 44. člena Ustave, pa tudi zato, ker je tudi v njem samem zajeto pravico 40.000 volivcev, da zahtevajo razpis referenduma, možno šteti za 'človekovo pravico', podvrženo pravnemu režimu iz 15. člena Ustave, tudi za morebitne zakonske posege v njegove določbe (kolikor se nanašajo na to ustavno pravico) veljajo določbe drugega in tretjega odstavka 15. člena Ustave." Na tej podlagi je odločilo, da je zakonska izločitev določenih zakonodajnih referendumov ukrep, ki ni nujen. Isti cilj je bilo namreč mogoče doseči z uporabo blažjega posega v ustavno pravico iz 44. in 90. člena Ustave, namreč z uporabo mehanizma, predvidenega v 16. členu ZRLI. Blažje sredstvo pa je videlo prav v tem, da bi lahko Ustavno sodišče v vsakem konkretnem primeru presodilo, "ali bi bile z odložitvijo uveljavitve tistega zakona zaradi referenduma ali z njegovo neuveljavitvijo res prizadete tako pomembne ustavne pravice, da bi bilo zaradi tega – ob tehtanju prizadetih ustavnih dobrin – dopustno poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja." Ustavno sodišče je torej odločilo, da je pravica do referendumskega odločanja – torej pravica glasovati na referendumu, ki ga zahtevajo upravičeni predlagatelji iz drugega odstavka 90. člena Ustave – človekova pravica, kar je Ustavno sodišče pri svojih številnih kasnejših odločitvah upoštevalo.[1]
 
6. V posledici odločitve Ustavnega sodišča v zadevi št. U-l-47/94 je bil noveliran ZRLI (Uradni list RS, št. 139/06), ki je v 21. členu določil pristojnost Ustavnega sodišča, da odloči, ali bi z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona nastale protiustavne posledice. Pri presoji v številnih zadevah se je Ustavno sodišče na podlagi dane pristojnosti v 21. členu ZRLI ukvarjalo z vprašanjem o ustavni dopustnosti zakonodajnega referenduma. Pojavljala so se stališča med sodniki, da gre pri odločanje Ustavnega sodišča na podlagi 21. člena ZRLI za ustavno vprašljivo poseganje Ustavnega sodišča v zakonodajni postopek, kar bi bilo lahko sporno z vidika načela delitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave).[2] Ta ureditev sicer ni določala primerov, ko referendum ne bi bil dopusten, je pa puščala zelo odprt prostor za različne interpretacije. Na podlagi prvega odstavka 21. člena ZRLI se kljub izpolnjenim pogojem iz drugega odstavka 90. člena Ustave referendum ni izvedel, če je Ustavno sodišče presodilo, da bi zaradi odložitve uveljavitve zakona ali zaradi njegove zavrnitve na referendumu nastale protiustavne posledice. Na podlagi te določbe, ki pomeni omejitev ljudske demokracije z ustavno demokracijo, je Ustavno sodišče na zahtevo Državnega zbora presojalo, ali bi z odložitvijo uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona na referendumu lahko nastale protiustavne posledice, ki utemeljujejo omejitev ustavne pravice do referendumskega odločanja. ZRLI je torej prepuščal Ustavnemu sodišču presojo možnosti nastanka katerekoli protiustavnosti, tudi take, ki je Ustavno sodišče še ni ugotovilo, ki je Ustavnemu sodišču omogočala tehtanje med pravico do referenduma in težo morebitnih protiustavnih posledic referenduma. V odločbi št. U-II-2/09 z dne 9. 11 2009 (Uradni list RS, št. 91/09, in OdlUS XVIII, 50) je Ustavno sodišče besedilo prvega odstavka 21. člena ZRLI razložilo tako, da je v njem vgrajeno tehtanje med pravico do referenduma, ki je varovana kot človekova pravica, in ustavnimi vrednotami glede na namen te zakonske določbe.[3] V ustavnosodni presoji je največ težav povzročal prav pravni standard "protiustavnih posledic". Tudi pri odločanju o referendumu glede Družinskega zakonika (odločba št. U-II-3/11) se je Ustavno sodišče opredeljevalo do pojma protiustavnih posledic. V tej odločbi je izrecno zapisalo, da so protiustavne posledice nedoločen pravni pojem, ki ga s stališči, sprejetimi v postopku presoje ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma, napolnjuje Ustavno sodišče. Ustavni sodnik Jan Zobec je v svojem pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-1/11 opozoril na normativno konkretizacijo pravnega standarda "protiustavne posledice", ki je po njegovem mnenju "ključnega pomena za smer dela, razmišljanja, raziskovanja in na koncu presoje, ali zahtevi Državnega zbora za 'prepoved' referenduma ugoditi ali ne." Zlasti postane to problem, kadar možnost protiustavnih posledic ni tako očitna. Še posebej v takih primerih je treba po njegovem mnenju odprto stkan standard "protiustavnih posledic" razlagati ozko – ustavni vrednoti referenduma naklonjeno. Pomenska poroznost tega pojma to omogoča, ustavnoskladna, namenska in sistematična razlaga pa to celo zahtevajo.[4] Čeprav se razlaga pojma protiustavnih posledic in meril njihove presoje še razvija, je Ustavno sodišče v zvezi s tem že oblikovalo določena merila presoje. Merila, ki jih je doslej vzpostavilo pri razlagi pojma protiustavnih posledic, so razvidna zlasti iz odločb št. U-II-2/09, št. U-II-1/10 in št. U-II-1/11. Prav v odločbi o referendumu glede Družinskega zakonika se je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 21. člena ZRLI postavilo na stališče, "da se ne more spuščati v presojo ustavnosti veljavne in sprejete zakonske ureditve v celoti. Zato mora Državni zbor v svoji zahtevi, naj Ustavno sodišče presodi o dopustnosti referenduma, jasno in določno navesti, katere določbe veljavnega zakona so protiustavne in iz katerih ustavnopravnih razlogov. Enako breme utemeljevanja ima Državni zbor glede navedb, da sprejeti zakon odpravlja obstoječe protiustavnosti na ustavno skladen način." Ustavno sodišče je še posebej poudarilo, da navedeno še toliko bolj velja glede zakonov, ki celovito urejajo določeno širše področje (t. i. sistemski zakoni). Torej je treba pristojnost Ustavnega sodišča po prvem odstavku 21. člena ZRLI razumeti tako, da lahko Ustavno sodišče ugotovi nastanek protiustavnih posledic morebitne zavrnitve zakona na referendumu, če navedbe Državnega zbora izkažejo obstoječo očitno protiustavnost, katere takojšnja odprava je nujna zaradi zavarovanja tako pomembnih ustavnopravnih vrednot, da jim je treba dati prednost pred ustavno pravico, da o zakonu odločajo volivci na referendumu.[5]
 
7. Vseh navedenih opisanih dilem in težav, s katerimi se je srečevalo Ustavno sodišče pri referendumskem odločanju glede razlage 21. člena ZRLI, zlasti glede pojma "protiustavnih posledic", se je zavedal tudi ustavodajalec. Da bi bilo v skladu z načeli pravne države že vnaprej jasno, kateri referendumi so dopustni in kateri ne, je zato ustavodajalec za razliko od prejšnje ureditve v drugem odstavku 90. člena Ustave (Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) izrecno, jasno in določno navedel primere, ko je referendum izključen. Po spremembi Ustave v letu 2013 referenduma tako ni dopustno razpisati:
– o zakonih o nujnih ukrepih za zagotovitev obrambe države, varnosti ali odprave posledic naravnih nesreč,
– o zakonih o davkih, carinah in drugih obveznih dajatvah ter o zakonu, ki se sprejema za izvrševanje državnega proračuna,
– o zakonih o ratifikaciji mednarodnih pogodb in
– o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost.
 
8. Prve tri alineje so povsem jasne in ne dopuščajo možnosti različnih pravnih interpretacij, kar pa žal ne velja za četrto alinejo. Tega se je dobro zavedal tudi ustavodajalec. Zato je poskušal jasno povedati, kateri so tisti zakoni, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic, o katerih ni dopustno razpisati referendum. Po moji presoji mu to žal ni uspelo. Tudi če ni sledil predlogu Strokovne skupine pri Ustavni komisiji, ki je predlagala dikcijo "za odpravo ugotovljene neustavnosti", in je besedo "ugotovljene" izključil iz besedila, ni jasno opredelil, kakšno protiustavnost odpravlja zakon. Zato povsem soglašam s tem, kar je zapisalo Ustavno sodišče, da izključitev besede "ugotovljene" iz besedila še ne pomeni, da je referendum izključen tudi takrat, ko zakonodajalec odpravlja protiustavnost, ki jo je sam ugotovil. Če bi namreč v besedilu ostal pridevnik "ugotovljena", bi še vedno ostalo odprto, kdo je tisti, ki je poklican ugotavljati protiustavnost (npr. Državni zbor, predlagatelj zakona, pravna stroka, strokovne službe, ločena mnenja ustavnih sodnikov, itd.). Vendar 160. člen Ustave daje jasen odgovor: za ugotavljanje protiustavnosti z učinkom erga omnes je pristojno Ustavno sodišče. Ko pa gre za konvencijske pravice, je to ESČP (50. točka obrazložitve odločbe).
 
9. Glede na opisano zmedo pri razlagi 21. člena ZRLI je sprememba Ustave dobrodošla rešitev pri jasni opredelitvi razlogov, ki izključujejo zakonodajni referendum. Vendar je žal tudi ta ureditev terjala poseg Ustavnega sodišča, ki je jasno in določno zavzelo stališče, da referenduma ni dopustno razpisati le pri zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče oziroma ESČP. Le o tem je Ustavno sodišče odločalo v tem primeru. Povsem se strinjam z ozko razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, saj v nasprotnem primeru referenduma v naši pravni ureditvi ne bi bilo več. ZZZDR-D, katerega predmet urejanja je opredelitev zakonske zveze, tudi po moji oceni, ni zakon, pri katerem bi šlo za pravni položaj iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave.
 
10. Ustavno sodišče je v tej zadevi odločalo le o tem, ali dopustiti referendum ali ne. Pri tem ni šlo za vsebinsko presojo ZZZDR-D, ki neposredno spreminja opredelitev zakonske zveze iz 3. člena ZZZDR. Ne glede na navedeno pa se mi zdi pravično in pošteno, da o tem, ali bo v družinski zakonodaji še ostal tradicionalen pojem družine, povedo svoje mnenje ljudje in to na referendumu. Gre za zakon, ki ureja področje družinskega prava, torej se dotika vprašanj, ki zadevajo temeljna medčloveška razmerja, ki se tičejo praktično vseh posameznikov. Temeljnih in zakoreninjenih institutov družinskega prava prav gotovo ni mogoče spreminjati na tako "lahkoten" način, kot se je to zgodilo z novelo Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij; zakona, ki velja že od leta 1976 in za katerega Ustavno sodišče še nikoli ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev za njeno sklenitev.
 
 
                                                                                       mag. Marta Klampfer
                                                                                                 Sodnica
 
[1] Glej odločbi št. U-I-47/94 in št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (Uradni list RS, št. 50/10, in OdlUS XIX, 11).
[2] Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Ernesta Petriča k odločbam Ustavnega sodišča št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011, Uradni list RS, št. 109/11 (Družinski zakonik), št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11 (pokojninska zakonodaja), in  št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011, Uradni list RS, št. 30/11 (arhivsko gradivo).
[3] Točka 19 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09.
[4] Točki 1 in 4 obrazložitve pritrdilnega ločenega mnenja sodnika Jana Zobca k odločbi Ustavnega sodišča št. U-II-1/11.
[5] Točki 16 in 17 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-3/11.
 
 
U-II-1/15-24 
19. 10. 2015
 
     Pritrdilno ločeno mnenje sodnika mag. Miroslava Mozetiča
 
1. Glasoval sem za sprejem odločbe št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015. Sprejemam argumente iz odločbe, čeprav menim, da bi Ustavno sodišče lahko četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalo širše. Vendar pa pridem v svojih razmišljanjih tudi ob upoštevanju širše razlage do enakega zaključka, tj. da je referendum v konkretnem primeru (o konkretnem zakonu) dopusten. Zato želim dodatno obrazložiti svoje glasovanje.
 
2. Najprej naj poudarim, da nikakor ne sprejemam stališč, ki se redno pojavljajo v javnosti, da večina ne more (ne sme) odločati o pravicah (in obveznostih) manjšine. Seveda odloča večina, kdo pa drug. Pravice in obveznosti državljanov ter drugih oseb določa Državni zbor z zakonom (87. člen Ustave). Zakone sprejema Državni zbor z večino glasov opredeljenih poslancev, če ni z Ustavo ali zakonom določena druga večina (86. člen Ustave). Navedeno velja tudi za zakone, ki urejajo način izvrševanja človekovih pravic, in tudi za zakone, ki celo omejujejo (posegajo) v človekove pravice. Zato pa je izredno pomemben zakonodajni postopek in vključevanje javnosti v ta postopek, zlasti ko gre za urejanje občutljivih družbenih razmerij. Zato je v takih primerih nedopusten in prepričan sem tudi ustavno sporen zakonodajni postopek, ki izključuje javnost in preprečuje javno razpravo. Zato je prav, da naša Ustava daje ljudstvu možnost odločati o zakonih in s tem tudi nadzor nad zakonodajalcem. Referendum, glede na sedanjo ureditev, pomeni predvsem izvajanje nadzora nad zakonodajalcem s strani volivcev. Z njim volivci preprečijo, da bi zakonodajalec sprejemal za volivce nesprejemljive zakone.  
 
3. Morda pa gre gornje stališče glede odločanja večine o manjšini razumeti, kot da velja le za referendumsko odločanje. Tu slišimo dodaten argument, da ljudstvo ni sposobno odločati o vseh vprašanjih, ki se urejajo z zakoni, da ga je lahko manipulirati, zavesti, da je nazadnjaško, da ne želi sprememb, itd. Takšna stališča zavračam, kajti, ali potem tudi voliti ni sposobno (volivci so ljudstvo), ali bi zato morali predpisati, da smejo voliti (tudi glasovati na referendumu) samo "pametni, napredni, taki, ki se ne pustijo manipulirati", vsekakor pa v nobenem primeru "nazadnjaki in katoličani". Na srečo ni tako. O vseh sprejetih zakonih, tudi tistih, ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, razen če gre za zakone, ki urejajo vsebine iz drugega odstavka 90. člena Ustave, je dopustno razpisati referendum. In seveda tudi na referendumu odloča večina in, glede na ustavno določbo, precej zahtevna večina. Zakon je na referendumu zavrnjen, če proti njemu glasuje večina volivcev, ki so veljavno glasovali, pod pogojem, da proti zakonu glasuje najmanj petina vseh volivcev (četrti odstavek 90. člena Ustave).
 
4. Kar je pomembno in kar zavezuje tako Državni zbor kot ljudstvo (volivce), ki z glasovanjem na referendumu o konkretnem zakonu vstopi v vlogo zakonodajalca, je, da oba veže Ustava in da morata oba sprejemati zakone, ki so skladni z Ustavo. 
 
5. Zato je povsem nesporno, da lahko volivci na referendumu odločajo tudi o zakonih, ki urejajo človekove pravice in temeljne svoboščine, z edino izjemo, ki jo določa četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se glasi: referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".
 
6. Torej, referenduma ni dopustno razpisati o zakonih, ki odpravljajo protiustavnosti na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Kar pomeni, da je referendum dopustno razpisati o zakonih, ki urejajo razmerja na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
 
7. V javnosti se tudi napačno razlaga pristojnost Ustavnega sodišča v povezavi s postopkom razpisa referenduma. Iz Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (UZ90, 97, 99) jasno izhaja, da Ustavno sodišče odloči v sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis referenduma o zakonu. Ustavno sodišče v tem postopku ne odloča o človekovih pravicah, temveč o vprašanju, ali je Državni zbor upravičeno zavrnil razpis referenduma.
 
8. Ključen pojem v tem postopku je "odpravljanje protiustavnosti". Ko govorimo o odpravljanju protistavnosti, je naslednje ključno vprašanje, kako vemo, da je neka ureditev protiustavna, ali bolj natančno, kdo je tisti, ki ugotovi to protiustavnost. Nesporno je po naši Ustavi za ugotavljanje protiustavnosti pristojno samo Ustavno sodišče. Ko je Ustavno sodišče ugotovilo določeno protiustavnost, jo je Državni zbor dolžan odpraviti in v takem primeru gre nesporno za odpravo protiustavnosti. V takem primeru načeloma referendum ni dopusten, saj je Državni zbor dolžan izvršiti odločbo Ustavnega sodišča in tudi ljudstvo z referendumom tega ne more preprečiti. Glede na navedeno sem se lahko pridružil stališču odločbe, da gre za primer nedopustnosti referenduma o zakonu iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave samo, če Državni zbor odpravlja protiustavnost, ki je ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča ali izhaja takšna dolžnost iz sodbe ESČP.
 
9. Osnovni razlog spremembe 90. člena Ustave je bila opredelitev zakonov oziroma zakonskih vsebin, o katerih referendum ni dopusten. Prejšnja ureditev takih prepovedi ni poznala. Če Ustava ne "dopušča", kar pomeni isto kot "prepoveduje", je nesporno, da tu ni pravice ali da se je "ljudstvo" odreklo pravici zahtevati in glasovati na referendumu. Zato bi bilo pričakovati od ustavodajalca, da bodo takšne prepovedi, ki pomenijo izjemo oziroma odrek pravici do referenduma, jasno in določno zapisane, še zlasti tudi zato, ker daje Ustava pravico odločati o dopustnosti referenduma Državnemu zboru, ki pred tem sprejme zakon, o katerem naj bi se odločalo na referendumu. Res je, da je ta odločitev podvržena kontroli Ustavnega sodišča, a to potegne Ustavno sodišče kot poseben sodni organ v zakonodajno sfero, ki je po naravi stvari političen proces.
 
10. Besedilo drugega odstavka 90. člena Ustave, zlasti njegove četrte alineje, pa je zelo odprto in dopušča različne razlage.
 
11. Ena od mogočih razlag je razlaga iz odločbe in s katero se strinjam. Ta možnost posega v pravico odločanja o zakonu na referendumu omeji na najmanjšo možno mero. Referendum ni dopusten samo v primerih, ko je Ustavno sodišče že ugotovilo protiustavnost, ko torej Državni zbor izvršuje odločbo Ustavnega sodišča, ki jo je dolžan izvršiti, in se giblje v mejah odpravljanja ugotovljene protiustavnosti. Gre za ozko razlago, ki pa je v skladu z načelom, da se izjeme razlagajo ozko (da se z razlago ne širi izjem). Po drugi strani pa ta razlaga postavlja precej jasno razmejitev med dopustnim in nedopustnim referendumom, s tem pa tudi preprečuje pogoste spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom. 
 
12. Sam sem razmišljal in lahko sprejmem tudi širšo razlago te alineje. Referendum ni dopusten ne samo v primerih, ko se odpravlja protiustavnost, ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča, temveč tudi, ko gre za protiustavnost, ki ni ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča, temveč je Državni zbor tisti, ki trdi in izkaže, da je bil namen sprejetega zakona odpraviti določene konkretne protiustavnosti.
 
13. Vendar pa mislim, da je pri tej širši razlagi treba biti previden. Obstaja nevarnost, da v svoji skrajnosti lahko izniči pravico do referenduma o zakonih iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Privede namreč lahko do sklepa, da ni dopusten referendum o zakonu, ki kakorkoli ureja vprašanja (razmerja), ki se tičejo človekovih pravic in temeljnih svoboščin (ki cika na človekove pravice) oziroma zadene v neko drugo ustavno določbo. Tako široka razlaga po mojem mnenju niti ni utemeljena v samem besedilu, saj bi sicer moral biti uporabljen izraz "ureja" in ne "odpravlja". Vendar, kaj je urejanje, kaj odpravljanje, je tudi stvar razumevanja in razlage. Zato mislim, da širša razlaga odpira veliko vprašanj in bi povzročala pogosta nesoglasja ter spore med predlagatelji referenduma in Državnim zborom. Takšna razlaga je sporna tudi z vidika funkcije nadzora volivcev nad zakonodajalcem. Zakonodajalec se tako lahko povsem izogne nadzoru volivcev.
 
14. Če pristanemo na stališče, da za uporabo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave zadostuje, da Državni zbor zatrjuje, da odpravlja protiustavnost, potem je nujno postaviti Državnemu zboru tudi določene omejitve oziroma zahteve. Pri tem je treba razjasniti tudi razmerje med Državnim zborom in volivci (razmerje zakonodajalca in nadzornika). Prvič, če Državni zbor trdi, da s sprejetim zakonom odpravlja protiustavnost, potem mora to svojo trditev utemeljiti. V zakonodajnem gradivu, ki spremlja predlog zakona mora biti jasno navedeno, da je namen (cilj) zakona odpraviti protiustavnosti, v čem so protiustavnosti, razlogi, ki utemeljujejo trditev Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, način odprave, ali so ustavno mogoči različni načini, razlogi za izbor prav konkretnega načina odprave, katere določbe odpravljajo protiustavnost. Skratka iz predloga zakona mora biti jasno razvidno, da gre za "odpravljanje protiustavnosti" v smislu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Stroge zahteve do Državnega zbora glede opredelitve protiustavnosti in njene utemeljitve pogojuje poseg v pravico do referenduma. Z izključitvijo te pravice pa je izključen tudi nadzor volivcev nad Državnim zborom kot zakonodajalcem. Izključitev pravice do referenduma mora temeljiti na jasno opredeljeni protiustavnosti. Protiustavnost mora biti jasna in očitna. Ne zadostuje dvom o ustavnosti. V nasprotnem primeru lahko kaj hitro pride do zlorabe te ustavne določbe in do izigravanja pravice do referenduma.
 
15. Takšno strogost zahteva tudi način reševanja spora med predlagateljem referenduma in Državnim zborom pred Ustavnim sodiščem. V tem sporu Ustavno sodišče presoja, ali je odločitev Državnega zbora, da referenduma ne dopusti, skladna z Ustavo. Določen je kratek rok za odločanje, zahteva odloži uveljavitev zakona, morebiten referendum je del zakonodajnega postopka, saj je šele od izida referenduma odvisno, ali bo zakon stopil v veljavo ali ne. Menim, da v tem sporu ne moremo pričakovati od Ustavnega sodišča, da bo opravilo presojo, ali res obstaja zatrjevana protiustavnost, oziroma da bo opravilo presojo "izpodbijanih" predpisov, za katere Državni zbor trdi, da so protiustavni in da to protiustavnost s sprejetim zakonom odpravlja. To bi postavilo Ustavno sodišče v nemogoč položaj, še zlasti, če bi šlo za velike sistemske spremembe. Zato Ustavno sodišče lahko presodi le, ali so trditve Državnega zbora o obstoju protiustavnosti, za katere trdi, da jih odpravlja, izkazane s takšno stopnjo verjetnosti, da ne dopuščajo resnega dvoma o njihovi resničnosti. Sicer bi moralo Ustavno sodišče opraviti "običajno" presojo zakonov, ki naj bi bili protiustavni. Če bi se postavili na stališče, da takšna strogost ni potrebna, da zadostuje že dvom Državnega zbora o ustavnosti ureditve, potem postavimo Ustavno sodišče v položaj, da bo v tem sporu moralo opraviti "polno" kontrolo ustavnosti. Na nek način me tudi to razmišljanje o širši razlagi na koncu pripelje do sklepa, da je v vsakem primeru Ustavno sodišče tisto, ki presodi, ali gre res za odpravljanje protiustavnosti na način, da pred tem ugotovi obstoj protiustavnosti. Po ožji razlagi (večinski iz odločbe) mora biti protiustavnost že ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča, po širši razlagi pa ugotavlja Ustavno sodišče protiustavnost v postopku reševanja spora med predlagateljem referenduma in Državnim zborom. Na koncu me tudi to razmišljanje utrdi v prepričanju, da je v odločbi sprejeta razlaga pravilna. Morda držijo nekatera razmišljanja, ki vejejo iz nekaterih objavljenih prispevkov, da je ustavodajalec želel v kar največji meri omejiti pravico volivcev, da odločajo o sprejetih zakonih, ki urejajo vprašanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin na referendumu (praktično takšne referendume prepovedati), pa se je ustavil pri kompromisni rešitvi, ki je bila v danem trenutku mogoča, in se zato sedaj pričakuje od Ustavnega sodišča, da z razlago Ustave doseže cilj, ki ga ustavodajalec ni mogel. Tudi nekateri že vnaprejšnji napadi (še pred objavo odločbe) na posamezne ustavne sodnike kažejo v tej smeri. Kaj bo po objavi odločbe, si ni težko zamišljati. 
 
16. Poleg strogih zahtev glede utemeljitve zatrjevanih protiustavnosti, ki naj bi se odpravljale, je po mojem mnenju pomemben tudi način odpravljanja protiustavnosti. Tu imam v mislih splošno priznano načelo avtonomnosti zakonodajalca. On je tisti, ki izbere način odprave, bodisi da ima na razpolago več ustavnoskladnih načinov odprave, bodisi da izbere zakon, v katerem bo izvedel odpravo. Ta avtonomnost zakonodajalca ni sporna, vendar mislim, da je treba razlikovati, ali gre za razmerje med Državnim zborom (zakonodajalcem) in Ustavnim sodiščem ali za razmerje med Državnim zborom (zakonodajalcem) in ljudstvom. Ustavno sodišče je pristojno presojati samo ustavnost zakonske rešitve, ni pa pristojno presojati primernosti ureditve, ne načina urejanja in ne izbire zakona za urejanje. Zato se seveda Ustavno sodišče ustavi pred temi vprašanji in jih ne sme ocenjevati. Prepričan pa sem, da to ne velja v razmerju med Državnim zborom in ljudstvom. Ljudstvo igra tu neke vrste nadzornika nad Državnim zborom, nad svojimi predstavniki, ki jih je izvolilo in jim podelilo mandat sprejemati zakone, in zato lahko poseže v zakonodajni proces. Zato je zelo pomembno, da Državni zbor vključi javnost v razpravo, zlasti v zakonsko urejanje občutljivih družbenih odnosov. Državni zbor mora prepričati javnost v primernost zakonske ureditve, ki jo predlaga, sicer tvega ljudski nadzor v obliki referenduma. Tovrstnega nadzora pa glede na sedanjo ureditev 90. člena Ustave Ustavno sodišče, po mojem mnenju, ne more preprečiti. 
 
17. Predlagatelj zakona najprej ugotavlja, da zakonodaja ureja tri oblike partnerskih skupnosti: zakonsko zvezo, zunajzakonsko skupnost in registrirano istospolno partnersko skupnost. Ob tem ugotavlja (navaja), da slovenski pravni red ne daje registriranim istospolnim skupnostim vrste pravic in da sploh ne pozna dejanske skupnosti istospolnih oseb. Registrirano istospolno skupnost ureja Zakon o registraciji istospolne partnerske skupnosti (ZRIPS). Predlagatelj zakona zatrjuje, da trenutna zakonodaja istospolne partnerske skupnosti ureja na pomanjkljiv, nepregleden in protiustaven način. Čeprav sta raznospolni in istospolni skupnosti, za katere velja, da sta partnerja v stabilni povezanosti, da sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata, v bistvenem enaki, ju trenutna zakonodaja obravnava različno, diskriminatorno. Takšno protiustavno stanje zahteva celovito in sistemsko rešitev. Predlagatelj zakona trdi, da predlagana zakonska sprememba (tj. ZZZDR-D) to (protiustavnost) ureja na učinkovit in preprost način ter s tem v polnosti udejanja ustavno načelo enakosti.
 
18. Med cilje in načela ZZZDR-D zapiše: "Predlog zakona ima en sam cilj in načelo in sicer odpraviti določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko zvezo določa kot skupnost dveh oseb nasprotnega spola, s tem pa spol in spolno usmerjenost določa kot tisto osebno okoliščino, od katere je odvisna pridobitev posameznih pravic. Taka določba je v nasprotju s 14. členom Ustave. Predlog zakona tako uvaja nov koncept zakonske in zunajzakonske zveze, ki lahko nastane ali obstaja ne glede na spol obeh partnerjev." V nadaljevanju navaja dve odločbi Ustavnega sodišča, ki se ne nanašata na ZZZDR, temveč na ZRIPS. Državni zbor je predlagani zakon sprejel.
 
19. Čeprav ne zanikam potrebnosti, celo nujnosti, da Državni zbor uredi vrsto vprašanj, ki zadevajo stabilne (trajne) istospolne partnerske skupnosti, pa ne morem sprejeti stališča, da lahko v konkretnem primeru potrdimo sklep Državnega zbora, da referendum ni dopusten. Zakon tako rigorozno posega v sedanjo (tradicionalno) ureditev zakonske in zunajzakonske skupnosti, ki ni protiustavna. Ob tem le pavšalno navaja, katere so protiustavnosti, ki jih želi odpraviti, pri čemer je trditev, da je ZZZDR protiustaven, povsem napačna, neresnična. Državni zbor ni z ničimer utemeljil svojih trditev, najmanj pa razloge, zakaj posega v ustavnoskladen zakon. Kot že navedeno, ne zanikam potrebe, da se uredi vrsto neurejenih vprašanj s področja istospolnih skupnosti. Državni zbor je imel na izbiro različne možnosti in načine. Ni protiustavno, da se ta razmerja uredijo v posebnih predpisih, in ni nujno, da so povsem enako urejena, kot to velja za zakonsko zvezo po ZZZDR. Izbira načina je v pristojnosti zakonodajalca. Ali je izbral pravi in primeren način, ni stvar Ustavnega sodišča. Toda, kot sem že navedel, s tem po mojem prepričanju, ne more izločiti volivcev od pravice do referenduma. Volivci lahko nasprotujejo njegovi izbiri in zahtevajo, da o tem sami odločijo na referendumu.
 
20. Kot sem že nekajkrat zapisal, naj na koncu ponovim. Nujno je – in to zahtevajo tudi načelo demokratičnosti, načelo delitve oblasti in pravica državljanov do sodelovanja v javnih zadevah –, da Državni zbor vodi zakonodajne postopke transparentno in da omogoči sodelovanje javnosti v teh postopkih, še posebno, ko gre za velike sistemske spremembe v urejanju občutljivih družbenih razmerij.
 
 
mag. Miroslav Mozetič
Sodnik
 
U-II-1/15-25 
19. 10. 2015
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Ernesta Petriča
 
1. V tokratni odločbi Ustavnega sodišča (št. U-II-1/15) gre za odločanje o sklepu Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII) z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15). Ustavno sodišče je z večino glasov sklep Državnega zbora razveljavilo. Strinjam se z odločbo in argumenti v njej. Želim pa dodati nekatere razmisleke, ki so me vodili k podpori odločitve.
 
2. Podobno kot sem zapisal že v odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11), ko je Ustavno sodišče na temelju 21. člena Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI) presojalo le, ali naj referendum prepove, ker naj bi z morebitno zavrnitvijo zakona na referendumu nastale protiustavne posledice, tudi pri tokratni presoji ne gre za presojo skladnosti vsebine Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij razmerjih (EPA 257-VII – v nadaljevanju ZZZDR-D) z Ustavo. Torej ne gre za vsebinsko presojo ustavne skladnosti nove zakonske ureditve družinskih razmerij, pač pa za odločitev v sporu o dopustnosti referenduma.
 
3. Gre za prvo odločitev Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na podlagi nove ustavne ureditve referenduma, kot jo določa novelirani 90. člen Ustave. Ta se v marsičem razlikuje od prej veljavne ureditve, glede katere, kolikor je šlo za ZRLI, zlasti njegov 21. člen, sem se razpisal v petih ločenih mnenjih (k odločbam št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11, št. U-II-2/11 z dne 14. 4. 2011, Uradni list RS, št. 30/11, št. U-II-3/11 in št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012, Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39). Bistvo mojega takratnega stališča, ki ga tokrat ni potrebno podrobneje predstaviti, je bilo, da je šlo pri takratni ureditvi referenduma z odločanjem Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na temelju 21. člena ZRLI za ustavnopravno vprašljivo poseganje Ustavnega sodišča v zakonodajni postopek, kar menim, da je bilo sporno z vidika načela delitve oblasti (3. člen Ustave).
 
4. Z novo ureditvijo referenduma z novelo 90. člena Ustave sta bili inter alia uvedeni dve spremembi, ki sta bistveni za tokratno pa tudi bodoče odločanje Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma: da je za razliko od prejšnje ureditve, ki ni določala primerov nedopustnosti referenduma, ustavodajalec sedaj v drugem odstavku 90. člen Ustave določno navedel primere, ko referenduma ni dopustno razpisati. V teh primerih (ustavna) pravica do referenduma sploh ne obstaja. Prav tako je z novelo ustavodajalec določil pristojnost Ustavnega sodišča, da v referendumskem postopku, ki je del zakonodajnega postopka v širšem smislu, odloča v sporu o dopustnosti referenduma, in sicer ob smiselni uporabi 21. člena ZRLI.
 
5. Razlika med prejšnjo in sedanjo ureditvijo je bistvena. Slednja odpravlja pomanjkljivosti oziroma ustavnopravne pomisleke, ki sem jih uveljavljal v zgoraj navedenih ločenih mnenjih, saj vzpostavlja ustavno podlago in okvir za odločanje Ustavnega sodišča glede dopustnosti referenduma. To daljnosežno pooblastilo Ustavnemu sodišču, da poseže v zakonodajni postopek in presodi, ali bi z zavrnitvijo zakona na referendumu lahko "nastale protiustavne posledice" (prej veljavni 90. člen Ustave), ter prepove referendum, je bilo prej dano z zakonom, v 21. členu ZRLI, in ne z Ustavo. Prej veljavni 90. člen Ustave je sicer določal, da se referendum ureja z zakonom, kar pa ne pomeni, da se z zakonom lahko določa tudi, kdaj je referendum dopusten. Ker je pravica do referenduma, do neposrednega demokratičnega odločanja, ustavna pravica, jo sme ustavnoskladno omejiti le Ustava, razen če bi Ustava za to zakonodajalca izrecno pooblastila. Z novelo 90. člena Ustave je bilo to urejeno.
 
6. Odprto pa ostaja še vprašanje – pomembno za tokratno odločanje Ustavnega sodišča – kako široka je lahko ta pristojnost Ustavnega sodišča. V navedenih ločenih mnenjih sem obširno utemeljeval stališče, da je odločanje Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma na temelju 21. člena ZRLI z ugotavljanjem, ali bi z zavrnitvijo zakona na referendumu "nastale protiustavne posledice", torej ugotavljanjem te v bistvu hipotetične možnosti, in posledično prepovedjo referenduma ustavno vprašljiv poseg sodne veje oblasti v zakonodajno vejo, v zakonodajni postopek. Sem pa vsaj v dveh ločenih mnenjih, ko sem utemeljeval potrebo po presoji ustavnosti 21. člena ZRLI, torej o dopustnosti posega Ustavnega sodišča v referendumski oziroma zakonodajni postopek, zapisal, da pa se lahko prima facie strinjam z mnenjem, da takrat, kadar bi šlo za prepoved referenduma o zakonu, ki odpravlja že ugotovljene protiustavnosti, "vdor" Ustavnega sodišča v zakonodajno sfero z odločanjem o referendumu ustavnopravno ni vprašljiv.
 
7. Ta del (12. točko mojega odklonilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-2/11) ločenega mnenja izpred štirih let navajam, ker se skorajda dobesedno sklada z dikcijo 4. alineje drugega odstavka noveliranega 90. člena Ustave, vsekakor pa z njegovo logiko. Prav ta 4. alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je namreč bistvena za tokratno presojo. Ustavodajalec v 4. alineji drugega odstavka 90. člena Ustave eksplicitno daje pristojnost Državnemu zboru, da prepove referendum "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Primerjava mojih ustavnopravnih pripomb k prejšnji ureditvi in pristop ustavodajalca k noveli 90. člena Ustave je zanimiva. Tokrat je ustavodajalec v taksativno naštetih primerih izrecno izničil pravico do referenduma, za kar je ustavodajalec pristojen. Iz referendumskega odločanja je izvzel tudi zakone, ki "odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Torej "odpravljajo".
 
8. Po sedaj veljavni ureditvi, ki kot prehodna velja do uskladitve ZRLI z novo ustavno ureditvijo v 90. členu Ustave, se v skladu z drugim odstavkom II. razdelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 47/13 – UZ90, 97, 99) 21. člen ZRLI smiselno uporablja tako, da Ustavno sodišče odloči o sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, če ta zavrne razpis referenduma o zakonu. Državni zbor ima možnost, da z uskladitvijo, s katero sicer že zamuja, še jasneje določi vlogo Ustavnega sodišča glede sporov o dopustnosti referenduma. Ustavno sodišče pa je sine dubio tisto in edino, ki odloča o teh sporih. Torej konkretno tudi o Sklepu Državnega zbora z dne 26. 3. 2015 o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D.
 
9. Z izpodbijanim sklepom je Državni zbor zavrnil razpis referenduma o ZZZDR-D, ker naj bi po njegovem šlo za zakon, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Zato je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali je ZZZDR-D zakon, s katerim je zakonodajalec odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, in gre torej za pravni položaj iz 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ko referendum ni dopusten.
 
10. Strinjam se z večinskim stališčem v odločbi, da je temeljna podlaga za razlago 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma za razlago pomena besedne zveze "odprava protiustavnosti" jezikovna razlaga. Odpravljati je mogoče le tisto, za kar tisti, ki to odpravlja, ve, da to, kar odpravlja, sploh obstaja. Ker odprava protiustavnosti z logično nujnostjo predpostavlja predhodno ugotovitev te protiustavnosti, je bilo treba s pomočjo sistemske razlage presoditi, kdo je tisti, ki lahko ugotovi to protiustavnost. Odgovor na to vprašanje izhaja iz načela delitve oblasti, v skladu s katerim je na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave za presojo ustavnosti predpisov pristojno Ustavno sodišče. Le njemu je zaupano dokončno in avtoritativno ugotavljanje protiustavnosti.
 
11. Ozko razumevanje 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je tudi v skladu z načelom ljudske suverenosti iz prvega stavka drugega odstavka 3. člena Ustave, po katerem ima v Sloveniji oblast ljudstvo, ki jo lahko izvršuje tudi neposredno. Najpomembnejša oblika neposrednega izvrševanja oblasti je referendum, na katerem ljudstvo neposredno z glasovanjem odloča o tem, ali naj se določen zakon uveljavi. Pravica zahtevati razpis referenduma iz prvega odstavka 90. člena Ustave je torej pomembna ustavna pravica. Pravica glasovanja na referendumu iz tretjega odstavka 90. člena Ustave pa je ustavno varovana kot človekova pravica s 44. členom Ustave. Odločitev o nedopustitvi razpisa referenduma ljudstvu ti dve pravici odvzema, zato je treba primere, ko lahko do tega pride, razlagati ozko, kot izjemo od splošnega priznavanja pravice ljudstvu, da z odločanjem na referendumu neposredno sodeluje pri izvrševanju zakonodajne oblasti.
 
12. Res je, da nova ustavna ureditev za razliko od prejšnje v postopku nastajanja zakona predvideva poseganje sodne veje oblasti v ta postopek z odločanjem Ustavnega sodišča v sporu o dopustnosti referenduma. Vendar pa mora biti tudi v skladu z novo ustavno ureditvijo to poseganje zaradi načela delitve oblasti in priznavanja pravice ljudstvu, da kot najvišji nosilec oblasti tudi neposredno sodeluje pri izvrševanju zakonodajne funkcije, čim manjše. Razlaga ustavnih določb, ki dopuščajo odvzem pravice do referenduma mora biti ozka, restriktivna.
 
13. Kot sem navedel že v zgoraj navedenih ločenih mnenjih, pomeni odločanje Ustavnega sodišča o dopustnosti referenduma poseg v zakonodajni postopek in s tem poseg v zakonodajno funkcijo, ki jo po Ustavi opravljata Državni zbor in ljudstvo na referendumu. Četudi je sedaj ta pristojnost določena v ustavnem zakonu, tudi v novi ustavni ureditvi pomeni poseg v zakonodajni postopek.
 
14. Iz navedenih razlogov, ki sem jih sicer navajal že v navedenih ločenih mnenjih in so relevantni tudi v pogojih nove ustavne ureditve referenduma, se strinjam z večinskim stališčem Ustavnega sodišča, da je treba besedilo 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave razumeti restriktivno, tako da referenduma ni dopustno razpisati le o tistih zakonih, ki odpravljajo protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, ali če gre za kršitev pravice iz Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), ki jo je ugotovilo Evropsko sodišče za človekove pravice.
 
15. Zgoraj navedenim razlogom želim dodati še nekaj razmislekov brez namena posegati v vsebinsko razpravo o zakonski zvezi. Po novi ureditvi referenduma z 90. členom Ustave je možnost neposrednega odločanja ljudstva z referendumom v zakonodajnem postopku glede na prejšnjo ureditev močno omejena, zožena. Določeni so dokaj strogi, zahtevni pogoji, poleg eksplicitnih prepovedi referendumov v skladu s 1. do 3. alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave inter alia tudi, da referendum sploh ni dopusten, če gre za zakone, ki odpravljajo protiustavnost.
 
16. V sedanji konkretni zadevi gre za ZZZDR-D, ki v bistvu v treh členih določa, da je zakonska zveza "življenjska skupnost dveh oseb", in ne več, da je to "življenjska skupnost moškega in ženske". Zakonodajalec sicer zatrjuje, da s to spremembo posredno na raznih področjih življenja odpravlja diskriminacijo in razlikovanje med heterospolnimi in istospolnimi pari, a bi to lahko storil neposredno. Zlasti pa bi moral odpraviti tiste protiustavnosti, ki jih je Ustavno sodišče že ugotovilo.
 
17. Zakonska zveza kot na zakonu temelječa življenjska skupnost med moškim in žensko, kakršno poznamo skozi stoletja v Evropi, seveda ni protiustavna, in to je zatrdil tudi zakonodajalec sam v postopku sprejemanja ZZZDR-D. Torej ZZZDR-D s spremembo zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, le širi "zakonsko zvezo" iz življenjske skupnosti "moškega in ženske" tudi na življenjsko skupnost "dveh oseb". To je gotovo odraz modernega družbenega razvoja v našem delu sveta in seveda ni protiustavno.
 
18. Sine dubio je moč zatrditi, da tudi zakonska zveza kot življenjska skupnost dveh (istospolnih) oseb v naši ustavni demokraciji, ki je del modernega, demokratičnega sveta, temelječega na spoštovanju človekovega dostojanstva in prepovedi vsakršne diskriminacije tudi glede na spolno usmerjenost, ne more biti protiustavna. Zakonodajalec jo je smel urediti in Državni zbor je z ZZZDR-D to tudi storil. Pri tem se vzdržim kakršnega koli razmisleka o smotrnosti in primernosti. To je stvar proste presoje zakonodajalca.
 
19. Na temelju povedanega ne dosedanja ureditev zakonske zveze kot heterospolne življenjske skupnosti ne nova ureditev, ki ureja tudi istospolne zakonske zveze, nista protiustavni. Torej strictu sensu sploh ne gre za ustavnopravno vprašanje, pač pa za zakonodajno urejanje zakonske zveze, skladno z družbenim razvojem in potrebami modernega življenja. O tem, kakšne zakonske skupnosti naj imamo, odloča ljudstvo prek svojih predstavnikov v Državnem zboru ali ob z Ustavo določenih pogojih tudi neposredno z referendumom. To z vidika Ustave pač ni sporno!
 
20. S sklepom o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D, ker da se z ZZZDR-D odpravlja protiustavnost, je Državni zbor problem razmerja med zakonsko zvezo kot življenjsko skupnostjo "moškega in ženske" in zakonsko zvezo kot življenjsko skupnostjo "dveh oseb" dvignil na raven ustavnopravne presoje, četudi niti sam ne zatrjuje, da bi dosedanja ureditev zakonske zveze bila protiustavna, in bi bilo hkrati absurdno trditi, da bi bila protiustavna ureditev, ki jo z novelo ZZZDR-D uvaja, tj. zakonsko zvezo "dveh oseb".
 
21. Zastavlja se torej vprašanje ali je v konkretnem primeru, ko sploh ne gre za ustavnopravno vprašanje, sploh upravičeno prepovedati referendum na temelju 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki pravico do referenduma eksplicitno omejuje le glede zakonov, ki "odpravljajo protiustavnosti". Ustavno sodišče bi, če bi potrdilo sklep Državnega zbora, sprejet na podlagi 4. alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, dejansko sporočilo, da je bila dosedanja ureditev zakonske zveze protiustavna.
 
22. Vsekakor se strinjam s stališčem, da so v ustavni demokraciji, kar Republika Slovenija je, dolžni vsi organi, še zlasti tudi Državni zbor, delovati v okviru Ustave in v okviru svojih pristojnosti skrbeti, da sprejemajo ustavno skladne predpise. V ta okvir sodi tudi dolžnost zakonodajalca, da sledi razvoju ustavnih vrednot in človekovih pravic v moderni družbi ter širi krog človekovih pravic in oži možnosti za kakršno koli diskriminacijo. V tem smislu podpiram namen Državnega zbora, da prilagodi zakonodajo o zakonski zvezi in družinskih razmerjih potrebam časa in spoštovanju enakopravnosti in človekovega dostojanstva vseh. Ta prizadevanja podpiram. Vendar pa, ker pri tem ne gre za odpravo protiustavnosti, ne vidim ustavno pravnih razlogov za izključitev referenduma, tj. neposredno izražene volje volivcev pri teh prizadevanjih.
 
23. Izhajajoč iz sedanje ustavne ureditve de lege lata, kot jo uveljavljata zlasti novelirani 90. člen Ustave, da mora pri prepovedi referenduma iti za "odpravo protiustavnosti", in 160. člen Ustave, da je pristojnost Ustavnega sodišča, da erga omnes in dokončno odloča o "ustavnosti", ter ker ima ljudstvo pravico odločati tudi neposredno z referendumom, kar je moč omejiti le z Ustavo, določno (lex certa) in restriktivno, saj je omejitev te pravice le izjema, se moram strinjati s predlagano odločitvijo večine sodnic in sodnikov Ustavnega sodišča o razveljavitvi izpodbijanega sklepa Državnega zbora.
 
24. Ker so pri nas odločitve Ustavnega sodišča pogosto predmet tudi laičnih ocen, komentarjev in diskvalifikacij v medijih in javnosti, brez da bi njihovi avtorji sploh prebrali obrazložitev sodišča, kaj šele ločena mnenja sodnic in sodnikov, naj še laično povzamem kar je povedano v mojem ločenem mnenju:
 
a) Ustavno sodišče se tokrat sploh ni izreklo o ustavnosti zakonske zveze "dveh oseb".
 
b) Ustavno sodišče je odločalo le o tem, ali naj obvelja prepoved referenduma, torej prepoved neposrednega izražanja volje ljudi v tem primeru.
 
c) Dosedanja ureditev zakonske zveze kot življenjske skupnosti moškega in ženske ni protiustavna.
 
d) Tudi nova ureditev, s katero se uveljavlja kot zakonska zveza tudi življenjska skupnost "dveh oseb", ni protiustavna.
 
e) Ker nova ureditev zakonske zveze ne odpravlja protiustavnosti, v skladu z ustavno ureditvijo, kakršna velja, iz zakonodajnega postopka ni moč izločiti neposrednega odločanja volivcev, če ti zberejo število podpisov, kakršnega za razpis referenduma določa Ustava.
 
 
                                                                                                          Dr. Ernest Petrič
                                                                                                                  Sodnik
 
U-II-1/15-26                               
19. 10. 2015
 
                                        Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Jadranke Sovdat
 
I.
 
1. "Vsaka oblast se lahko izvaja samo v okviru Ustave in vsaka oblastna odločitev se mora gibati v okviru ustavno dopustnih možnosti," pravi odločba v 32. točki obrazložitve. Se povsem strinjam. To velja tudi, ko jo izvršuje Ustavno sodišče z odločanjem o oceni ustavnosti odločitve Državnega zbora, da ne razpiše zakonodajnega referenduma. Moje videnje ustavnih okvirov je v tej zadevi drugačno od večinskega. Nisem se mu mogla pridružiti, saj se tako rekoč v nobenem nosilnem delu ne strinjam z razlogi, ki so pripeljali do izreka odločbe. V tem primeru gre za odločitev o dopustnosti referenduma o noveli Zakona, katere edini cilj je "odpraviti določbe, ki zakonsko in zunajzakonsko skupnost dveh oseb nasprotnega spola, s tem pa spol in spolno usmerjenost določa[jo] kot tisto osebno okoliščino, od katere je odvisna pridobitev posameznih pravic", kar da je v neskladju s 14. členom Ustave, kot je bilo navedeno v zakonodajnem gradivu.[1]
 
2. Ne morem sprejeti razlage, ki je v odločbi ponujena o novi ustavni ureditvi zakonodajnega referenduma, še zlasti ne glede četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Sprejeta razlaga po mojem mnenju nasprotuje temeljnim pravilom razlage (ustavno)pravnega besedila, hkrati pa vključuje (izrecno ali molče) nekatera ustavnopravno zgrešena stališča. Razlaga, s katero se ne strinjam, je tako ključna, da bi za sprejeti izrek odločbe glasovala le, če bi lahko pritrdila tezi o tem, kako ne glede na to na dopustnost referenduma tako in tako odločilno vpliva nedopustno odpravljanje protiustavnosti prek refleksnih učinkov, kot pravi odločba v 51. točki obrazložitve, ali če bi me celotna vsebinska presoja pripeljala do tega, da pred seboj nimamo primera iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Ta presoja sicer sploh ni bila opravljena. Če bi jo opravili, bi za tak izrek morali med drugim reči, da je ustavno dopustno zanikati istospolno usmerjenim osebam pravice, vključno s človekovimi pravicami, le in zgolj na temelju osebne okoliščine (kakršne so tudi spol, rasa, jezik, vera, itn., kar vse tako ustave kot mednarodni instrumenti naštevajo v t. i. protidiskriminacijskih klavzulah), pri čemer bi si morali zatisniti oči pred protiustavnimi pravnimi prazninami. Ne enemu ne drugemu ne morem pritrditi.
 
3. Bojim se, da bo na podlagi večinske odločitve prizadeto sámo človekovo dostojanstvo istospolno usmerjenih oseb. Že drugič v nekaj letih se bo z dovoljenjem Ustavnega sodišča, izdanim v obliki enako "prazne" odločbe kot prvič, na referendumu odločalo o tem, ali te osebe sploh smejo biti v celoti enakopravne s tistimi, ki smo drugače spolno usmerjeni, ali pa je dovolj, če se jim v neznano dolgem prihodnjem času odkrhne majhen delček po majhen delček te enakopravnosti. Na referendumu se, enako kot prvič, ne bo odločalo o naših pravicah, temveč bomo vsi odločali o tem, ali naj te, ki jih mi imamo, njim sploh dovolimo. Ne bo se odločalo o tem, ali so nam te osebe enake, ker je jasno, da nam niso. Saj tudi moški ni enak ženski, pa se nam zdi sámo po sebi umevno, da moških v primerjavi z ženskami (in obratno seveda) pri pravnem urejanju ne smemo diskriminirati na podlagi spola kot osebne okoliščine. Tu pa se zgleda zdi sámo po sebi umevno, da jih je treba še naprej (v pomembnem delu) diskriminirati zgolj in samo po spolni usmerjenosti kot osebni okoliščini oziroma da naj o tem, ali jih je treba diskriminirati, odločijo volivke in volivci. Pri tem v isti sapi pravimo, da so tudi ti zavezani Ustavi tako kot zakonodajalec. In v isti sapi pravimo, da morajo istospolno usmerjene osebe v resnici uživati nediskriminacijsko obravnavo, zaradi česar mora zakonodajalec izvršiti, kar smo jim že odkrhnili z odločbama št. U-I-425/06[2] in št. U-I-212/10,[3] kljub morebitni zavrnitvi novele Zakona na referendumu (53. točka obrazložitve). Ustavni sodniki pa bomo še naprej košček po košček in počasi odločali o protiustavnih pravnih prazninah, s katerimi se kršijo njihove (človekove) pravice.[4] Vsak resnejši poskus zakonodajalca se bo najbrž končal enako kot tokratni, če bo sprejeti zakon na referendumu zavrnjen. Pri tem se bo na referendumu odločalo o zakonski ureditvi, ki raznospolno usmerjenim osebam ničesar ne jemlje, saj njihov pravni položaj ostaja povsem enak,[5] kot je danes. Zato pa sprejeta, a še ne uveljavljena zakonska ureditev istospolno usmerjenim osebam zagotavlja enake pravice: da postanejo kot osebe – kot človek enakopravne in kot take ustavno varovane v samem svojem bistvu svobodnega človeka ter v njegovih pravicah (vključno s človekovimi pravicami, ki jim po Ustavi morajo pripadati in ki jih je država dolžna varovati) in pravicah njihovih najbližjih.
 
4. Z napačno razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot jo je ponudila večinska odločba, smo krenili po poti, po kateri bo treba tudi v prihodnje hoditi. Se bojim, da bo slej ko prej spet nujno treba spremeniti to razlago, tako kot smo to navsezadnje naredili z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012 (Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39 – v nadaljevanju odločba št. U-II-1/12), ko smo v primerjavi s prejšnjimi odločitvami, ki so šle v smeri zaostrovanja naše presoje,[6] v precejšnji meri na novo[7] vzpostavili merila odločanja o ustavni dopustnosti referenduma po prejšnji ureditvi. Iz vpogleda v travaux préparatoires za Ustavni zakon je razvidno, da je hotel ustavodajalec med drugim prav takó bistvene spremembe stališč pri razlagi norm, ki zadevajo dopustnost referenduma, preprečiti. Hkrati pa ni nepomembno, da je pri ustavni spremembi delno izhajal iz stališč navedene odločbe prav v zvezi s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, o čemer več v nadaljevanju.
 
5. Odločitev o dopustnosti tokratnega referenduma po mojem mnenju ni odločitev o vsebini, ki bi morala biti v celoti prepuščena politični odločitvi – torej o vsebini, ki bi bila stvar primernosti ureditve, kar je seveda vselej lahko zunaj meja drugega odstavka 90. člena Ustave predmet (tudi) referendumskega odločanja, Ustavno sodišče pa se zaradi načela ločitve oblasti (drugi stavek drugega odstavka 3. člena Ustave) vanjo ne sme vtikati. Tokratna odločitev po mojem mnenju spada v sámo ustavno varovano bistvo nediskriminacijskega obravnavanja na podlagi točno določene osebne okoliščine, ki je zajeta v prvem odstavku 14. člena Ustave in ki smo jo kot tisto, na podlagi katere se ne sme diskriminirati, prepoznali že z odločbama št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10.
 
6. V nadaljevanju podrobneje predstavljam svoje razloge za nestrinjanje z večinsko odločitvijo, in sicer po vrstnem redu, ki sledi posameznim točkam obrazložitve odločbe. 
 
II.
 
Pobudnik – predlagatelj
 
7. Besedna zveza "predlagatelj referenduma" iz drugega odstavka II. razdelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije[8] naj bi bila "avtonomen ustavni pojem" in naj bi pomenila tako pobudnika referenduma kot predlagatelja referenduma v smislu Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi,[9] kot pravi 38. točka obrazložitve. Če je predlagatelj referenduma avtonomni ustavni pojem, potem ga ne moremo razlagati s pomočjo določb ZRLI, saj je od njih neodvisen – avtonomen. Ustavnopravno ne more pomeniti tako pobudnika referenduma kot predlagatelja referenduma, ker je med njima bistvena kakovostna razlika. Prav izraz "predlagatelj" uporabi Ustava v drugem odstavku 162. člena, ko govori o predlagateljih, ki z zahtevo začnejo postopek ocene ustavnosti predpisa pred Ustavnim sodiščem.[10] Sicer pa še večkrat govori o tem, kdo je pristojen predlagati koga ali kaj, iz česar je jasno, da obstajajo v ustavnem pomenu tudi drugi predlagatelji. Tako so npr. vlada, poslanec ali Državni svet predlagatelji zakonov (88. člen in prva alineja 97. člena Ustave), vlada je predlagatelj vojnega in izrednega stanja (92. člen Ustave), predsednik republike je predlagatelj predsednika vlade (prvi odstavek 111. člena Ustave) in ustavnih sodnikov (prvi odstavek 163. člena Ustave), sodni svet je predlagatelj sodnikov (130. člen Ustave). Ustavnopravno je predlagateljem skupno to, da imajo pooblastilo oblikovati predlog, o katerem mora tisti, ki mu kaj predlagajo ali predlagajo koga v imenovanje ali izvolitev, odločiti. Torej imajo ustavno pooblastilo zahtevati ustrezno odločanje po tem, ko poprej oblikujejo svoj predlog. To je bistveno tudi za predlagatelja referenduma in pri tem to, da Ustava v prvem odstavku 90. člena ne govori o predlaganju, temveč govori o zahtevi določenega števila volivcev za razpis referenduma, ne spreminja te bistvene vsebine. Ustavno določeno število volivcev ima ustavno pravico predlagati/zahtevati, naj se o uveljavitvi zakona, ki ga je Državni zbor že sprejel, odloča na referendumu (če ni položaja iz drugega odstavka 90. člena Ustave). Torej je ustavnopravno gledano le (najmanj) štirideset tisoč volivcev predlagatelj referenduma. Pobudniki to nikakor niso, niti mu niso enaki. 
 
8. Vendar navedeno ne pomeni, da je Državni zbor ravnal nezakonito ali celo protiustavno s tem, ko je s svojo odločitvijo prekinil postopek zbiranja podpisov za vložitev zahteve za razpis referenduma še v fazi, ko je obstajal zgolj pobudnik referenduma, ne pa še njegov predlagatelj. Ustavno določeno število volivcev lahko pravico zahtevati referendum po naravi stvari uresničuje le tako, da jo uresničujejo vsi volivci skupaj, v postopku in na način, kot ga določi zakon.[11] Ta mora predvideti pravila, na podlagi katerih bo ustavna pravica zahtevati referendum sploh nastala. In ZRLI jih predvideva. Vzpostavil je pravico pobude volivcem za vložitev zahteve za razpis referenduma. Ta je predpogoj, da bo pravica zahtevati referendum sploh nastala, nastala pa bo po točno določenih pravilih v posebnem postopku zbiranja podpisov volivcev. Pobudo imajo po veljavni ureditvi pravico oblikovati zakonsko določeni pobudniki, in sicer vsak volivec, politična stranka ali drugo združenje državljanov (prvi odstavek 16. člena ZRLI). Volivec bo lahko soudeležen tudi pri predlagateljstvu referenduma, politična stranka ali drugo združenje državljanov pa neposredno ne, saj Ustava zahtevo za razpis referenduma daje le določenemu številu volivcev. Tudi zato predlagatelj referenduma ne more pomeniti tudi pobudnika.
 
9. Pa vendar je treba ustavnopravno gledano dopustiti preprečitev nastanka zahteve za razpis referenduma iz razlogov, ki jih je Ustavno sodišče povedalo že v odločbi št. U-I-266/95 z dne 20. 11. 1995 (Uradni list RS, št. 69/95, in OdlUS IV, 116), ko ZRLI še ni urejal tega vprašanja, na kar izrecno opozarja Državni zbor v izpodbijanem sklepu. Pri tem se Državni zbor sklicuje na smiselno uporabo drugega odstavka 21. člena ZRLI, za kar ima podlago v drugem odstavku II. razdelka UZ90,97,99. Ima prav. Če je poprej na podlagi te določbe lahko že v času zbiranja podpisov v podporo referendumski zahtevi vložil zahtevo za oceno ustavne dopustnosti referenduma in s tem prekinil zbiranje podpisov, ima smiselno sedaj že v tem času pooblastilo odločiti o ustavni nedopustnosti referenduma. Že ta utemeljitev bi zadoščala. Če smo hoteli še dograjevati ali pojasnjevati ustavnopravne argumente iz odločbe št. U-I-266/95, ki so pomenili ustavno podlago za tako zakonsko ureditev, je to seveda dobrodošlo. Vendar tega ne moremo storiti z napačno razglasitvijo, da predlagatelj referenduma pomeni tudi pobudnika referenduma, da govorimo o tem, kako gre za korist volivcev in kako ni smiselno čakati, da bo pobuda tudi formalno postala zahteva (39. točka obrazložitve). Kaj je smiselno, ni ustavnopravno vprašanje. Prav tako ne gre za korist volivcev, ampak gre ustavnopravno za spoštovanje njihove pravice do svobodnega izražanja volje, ki se najprej izvršuje z dajanjem podpisa, na glasovalni dan pa z dajanjem glasu. Ker se nanje naslavlja isti predmet odločanja, ki v obeh primerih pomeni odločanje o tem, ali naj se sprejeta zakonska ureditev uveljavi, bi bilo sprevrženo dopuščati volivcem, naj se o tem svobodno izrekajo, če Državni zbor že vnaprej meni, da gre za ustavno nedopustno odločanje. Od njihove svobodne odločitve bi tako ostalo bore malo. To je zame tisti ustavnopravni argument, ki prevlada, da je dopustno še pred nastankom pravice zahtevati referendum odločiti o ustavni dopustnosti referenduma. Tudi časovno čim prejšnji zaključek zakonodajnega postopka (38. točka obrazložitve) se mi tu zdi povsem drugoten. V tej zadevi smo ga med drugim dodobra zrušili že mi z dolžino našega odločanja, zato tudi ni najprimerneje, da se nanj tokrat čisto brez potrebe sklicujemo. Drugačno težo bi seveda imel v primerih iz prve alineje drugega odstavka 90. člena Ustave.    
 
 
III.
 
Razlaga drugega odstavka 90. člena Ustave
 
10. Z drugim odstavkom 90. člena Ustave so na ustavni ravni določene omejitve pravice zahtevati razpis zakonodajnega referenduma ali krajše: pravice zahtevati referendum. Še vedno je ta pravica, kot smo zapisali že v odločbi št. U-II-1/12 (31. točka obrazložitve), pomembna ustavna pravica,[12] saj ob njeni uveljavitvi nastopi položaj, v katerem volivci soodločajo o tem, ali bo zakon, ki ga je parlament že sprejel, uveljavljen ali ne. Z uveljavitvijo pravice zahtevati referendum bo torej nastala pravica volivcev, da o zakonu glasujejo na referendumu. Volivci na referendumu, kot je uveljavljen z Ustavo, pri uresničevanju te pravice niso neposredni zakonodajalec, ker na referendum ne morejo predložiti "svojega zakona", temveč so z neposrednim izjavljanjem svoje volje korektor zakonodajnega odločanja. Odločitvi parlamenta lahko pritrdijo ali jo zavrnejo. Sedaj omejitve pravice zahtevati referendum predvideva že Ustava in niso v celoti prepuščene razlagi pojma "nastanek protiustavnih posledic". Jasno je, kot pravi prof. dr. Grad, da gre s tem za zmanjševanje vloge in pomena referendumskega odločanja v primerjavi s prejšnjo ustavno ureditvijo, vendar bi težko trdili, da je to sámo po sebi nedemokratično, saj se načelo demokratičnosti uresničuje tako prek neposredne kot tudi prek posredne demokracije.[13] Logično, drugačno stališče bi zanikalo legitimnost predstavniške demokracije in celo če bi bil referendum še bolj omejen, bi bila država s predstavniško demokracijo, ki temelji na svobodnih in poštenih volitvah, demokratična država. V resnici sta pri nas možnost uporabe in pomen referenduma še vedno velika v primerjavi z večino evropskih držav,[14] pa vendar vse izhajajo iz načela ljudske oblasti in zaradi večjih omejitev referenduma niso nič manj demokratične od naše države.
 
11. V drugem odstavku 90. člena Ustave so kot omejitve pravice zahtevati referendum naštete štiri alineje, pri čemer ustavnopravni teoretiki že razpravljajo, ali gre za taksativno ali primeroma naštete omejitve.[15] S tem vprašanjem se nam tokrat sploh ni bilo treba ukvarjati, ker za odločitev o tej zadevi zadošča osredotočenost na razlago ene od alinej, ki določajo omejitev. Pa vendar smo tako mimogrede, brez podrobnejše proučitve in poglobitve dodali to obiter dictum stališče o taksativnosti (44. točka obrazložitve). To zame ni sprejemljivo. Sprašujem se, ali bi, če bi imeli danes pred seboj npr. zakon o izvedbi fiskalnega pravila iz tretjega odstavka 148. člena Ustave, torej izvedbo ustavne norme drugega odstavka 148. člena Ustave, sprejeli[16] enako razlago. Veliko vprašanje je, ali je v prvih treh alinejah drugega odstavka 90. člena Ustave podlaga za to, da o tem zakonu ne bi smeli imeti referenduma (če je, je morebiti le v drugi alineji, seveda, če drugega odstavka ne razlagamo kot taksativnega), čeprav uveljavitev zakona nedvomno pomeni odpravo protiustavnosti, ki je tako kot vsaka protiustavna pravna praznina v resnici usmerjena v zakonski red kot tak, ne pa v prav določeno zakonsko določbo, ki je bila pred tem med drugim tudi zakonska podlaga za zadolževanje države. Zakon o izvedbi fiskalnega pravila je bil sicer že uveljavljen, zato gre seveda za hipotetično vprašanje, vendar je odgovor nanj enako poveden. Prav enako vprašanje bi se npr. lahko zastavilo, ko bi šlo za zakon, ki bi pomenil izvrševanje ratificirane mednarodne pogodbe, ko bi se torej zastavilo vprašanje spoštovanja enega temeljnih načel mednarodnega prava, tj. načela pacta sunt servanda. Razlogi za ustavno prepoved takega referenduma so po mojem mnenju mnogo močnejši (a fortiori) od razlogov za njegovo prepoved, ko gre za zakone o (odobritvi) ratifikacije mednarodnih pogodb,[17] ki so izrecno določeni v tretji alineji drugega odstavka 90. člena Ustave. Če bomo pri zakonih, ki šele z njihovo uveljavitvijo inkorporirajo mednarodne pogodbe v notranji pravni red in so hkrati podlaga za to, da se država sploh izreče, da je mednarodnopravna obvezana s pogodbo (peta alineja 107. člena Ustave), prepovedovali referendum, pri zakonih, ki pomenijo izvrševanje mednarodne pogodbe, h kateri smo se mednarodnopravno že obvezali, pa ga dovoljevali, ker da ta prepoved ni taksativno zajeta v drugem odstavku 90. člena Ustave, bo po mojem mnenju bore malo ostalo od tega, da je Ustavno sodišče tudi varuh 8. člena Ustave in s tem varuh spoštovanja mednarodnih instrumentov in ugleda države, ki resno in bona fide izvršuje sprejete mednarodnopravne obveznosti. S stališčem o taksativnosti ob poudarjanju, kako izrecno, jasno in določno so poslej v Ustavi navedeni primeri, ko referenduma ni dopustno razpisati, lahko pridemo, žal mimogrede in ne da bi to potrebovali za odločitev v tem primeru, prav do tega.
 
12. Drugi odstavek 90. člena Ustave potrebuje ustavnosodno razlago kot celota in po posameznih alinejah. Prinesel je sicer "v Ustavi trdnejšo oporo ter jasno določene okvire in meje[18] (…) odločanja" Ustavnega sodišča,[19] ni pa prinesel odločanja na taksativno določeni podlagi[20] in nespoštovanja tega, da smo določeni za varuha Ustave zaradi varstva njenih vrednot, ki se lahko skozi daljša obdobja tudi spreminjajo. Ustava je živ pravni instrument in njena razlaga z upoštevanjem tega sploh omogoča, da kljub družbenim spremembam živijo ustave z dolgotrajno veljavnimi besedili.[21]
 
 
IV.
 
Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave
 
13. Večinska odločitev četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlaga na način, za katerega po mojem mnenju nima opore v ustavnem besedilu z vidika jezikovne razlage, pa tudi razlaga po namenu te norme ji ne pritrjuje. Po tej določbi torej referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin (ali drugo protiustavnost)". Ključna je za začetek razlaga besed "zakoni, ki odpravljajo protiustavnost" oziroma še ožje, kaj pomeni "protiustavnost" – ali gre le za protiustavnost, ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča, ali gre tudi za protiustavnost, ki jo ugotovi Državni zbor sam in sprejme zakon za njeno odpravo. Večinska odločitev trdi, da je ustavodajalec z zapisom "protiustavnost" v resnici hotel zapisati in je zapisal le "protiustavnost, ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča" (42. točka obrazložitve). Po mojem mnenju tega ni niti hotel zapisati, niti ni zapisal. Večinska razlaga v resnici zožuje besedni pomen. Sam izraz protiustavnost gotovo pomeni obe vrsti protiustavnosti, tako tisto, ki jo ugotovi Ustavno sodišče, kot tisto, ki jo ugotovi zakonodajalec. Ob tem, ko večinska odločitev na eni strani zoži jezikovni pomen ustavnega besedila, pa na drugi strani doda še odpravljanje kršitev človekovih pravic, ugotovljenih s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Slednjega pa sama jezikovna razlaga pojma protiustavnost neposredno niti ne omogoča. Do nje pridemo šele z nadaljnjo razlago besedila, ki je odločba ne vsebuje.
 
14. Pa najprej glede slednjega – glede tega, da so zajeti tudi zakoni, s katerimi se na podlagi sodb ESČP vzpostavlja ureditev, ki lahko omogoča odpravo posledic že ugotovljenih kršitev (v pilotnih sodbah), predvsem pa naj v prihodnje zagotovi preprečitev kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP (kar velja najmanj[22] za vse sodbe ESČP v zadevah proti Sloveniji, s katerimi je ugotovljena kršitev). To seveda velja v primerih, ko je razlog za ugotovljeno kršitev človekove pravice že v sami zakonski normi, ne pa šele v neustrezni razlagi sodišč, ki se je rezultirala v kršitev človekove pravice. S tem odločba glede na ustavno besedilo v jezikovnem pomenu nedvomno nekaj bistvenega dopiše – ustavno besedilo namreč izrecno o tem ne govori. Sama sicer nimam vsebinsko nič proti temu, ker pridem z ustrezno razlago ustavnega besedila do enakega rezultata. Nenavadno pa je, zakaj te razlage, ob poudarjeni trditvi o taksativnosti primerov, v katerih ni dopusten referendum, ne vsebuje odločba. Zakaj po mojem mnenju drugi odstavek 90. člena Ustave kljub temu zajema tudi izvršitev sodbe ESČP, s katero je med drugim država obsojena, ker krši človekovo pravico ali temeljno svoboščino in do kršitve prihaja že na zakonodajni ravni? Ker Ustava zahteva skladnost zakonov z mednarodnimi instrumenti, ki obvezujejo Slovenijo (8. člen Ustave), in Ustavnemu sodišču daje pristojnost tudi za nadzor nad njihovim spoštovanjem pri zakonskem urejanju (druga alineja prvega odstavka 160. člena), zaradi česar drugi odstavek 22. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – ZUstS) pravi, da ocena ustavnosti zakonov obsega tudi oceno njihove skladnosti z mednarodnimi instrumenti. Dodatni razlogi so razvidni tudi iz že predstavljenih argumentov glede taksativnosti kot tudi iz vsebine nadaljnjih argumentov glede same četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Njeno bistvo je namreč vsebinska odprava kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pri čemer ni pomembno, ali so pravice oziroma svoboščine urejene v Ustavi ali v mednarodnih instrumentih, ker so tudi vse, urejene v mednarodnih instrumentih, ustavno varovane (z načelom največjega varstva človekove pravice ali temeljne svoboščine iz petega odstavka 15. člena Ustave). Ko smo se s takim mednarodnim instrumentom hkrati podvrgli še jurisdikciji mednarodnega sodišča in zavezali, da bomo izvršili njegove sodbe zoper državo, velja to še toliko bolj.
 
15. Če se vrnem k razlagi pojma "protiustavnost". Jezikovna razlaga besedila  nedvomno zajema vsako protiustavnost. Jezikovno razlago je treba preizkusiti še z drugimi vrstami razlage, ki jo po mojem mnenju, v nasprotju z večinskimi stališči, potrdijo, ne pa zožijo. Potrdi jo namenska razlaga te določbe. Ne le, da je tak namen ustavodajalec v ustavni spremembi pred dvema letoma, torej pred sorazmerno kratkim časom, izrecno izrazil, zaradi česar po mojem mnenju zgodovinsko-primerjalna razlaga, na katero se sklicuje odločba v 43. točki, ne more pripeljati do drugačnega rezultata. Tudi ustavnopravno logičen se mi zdi ta namen.
 
16. Iz travaux préparatoires Ustavnega zakona lahko najprej razberemo, kaj je imel pred očmi ustavodajalec. V delovnem osnutku Predloga ustavnega zakona (6. 3. 2013) je bilo besedilo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave obrazloženo z naslednjim besedilom: "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti posameznih določb zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče."[23] Ta predlog je bil obravnavan na 7. seji Ustavne komisije, na kateri je eden izmed članov Strokovne skupine prof. dr. Janez Pogorelec menil, da je treba določbo razumeti tako, da mora obstajati poprejšnja odločba Ustavnega sodišča, ker da bi sicer drugače prišlo "do novega (neprimernega) instituta predhodne ocene ustavnosti, ki bi jo Ustavno sodišče moralo izvajati pod pritiskom odločitve o dopustnosti referenduma in z njim povezanimi kratkimi roki".[24] Vendar člani Ustavne komisije temu očitno niso sledili. Delovni osnutek Predloga ustavnega zakona so namreč v celoti sprejeli z dvotretjinsko večino vseh članov (18 za, 0 proti),[25] potem pa so se seznanili z obrazložitvijo ustavnega zakona, ki jo je pripravila Strokovna skupina, in niso imeli pripomb na pripravljeno besedilo.[26] Za tem so odpravili neskladnost besedila glede na sprejeti amandma k 1. členu in vključili poudarke iz razprave, pri čemer je v nadaljevanju navedeno celotno besedilo obrazložitve Predloga ustavnega zakona.[27] Del besedila, ki sem ga citirala iz obrazložitve delovnega osnutka, je v obrazložitvi Predloga ustavnega zakona ostal popolnoma enak.[28] To besedilo govori o nujni omejitvi referendumskega odločanja, 1) če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je zato z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, 2) če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon pa to protiustavnost odpravlja na ustavnoskladen način. Pri tem razumem prvi del kot protiustavnost, ki je že ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča,[29] drugi pa kot protiustavnost, ki jo ugotovi sam Državni zbor in jo z zakonom tudi odpravlja.[30] Da je to razumevanje pravilno, nam potrdi tudi nadaljevanje besedila, po katerem bo šlo "predvsem", kot izrecno pravi obrazložitev Predloga ustavnega zakona, za primere, ko bo protiustavnost poprej ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča. Večinska odločitev pa kljub temu pravi, da gre "izključno" za primere, ko obstaja poprejšnja odločitev Ustavnega sodišča.
 
17. Četudi ne ostanemo zgolj na namenu te določbe, kot ga je očitno v ne tako časovno oddaljeni ustavni reviziji izrazil ustavodajalec, o čemer nedvomno pričajo (drugače, kot trdi 50. točka obrazložitve odločbe) travaux préparatoires, in se vprašamo nasploh po namenu take ustavne določbe – po tem, zakaj je namen v objektivnem pomenu[31] v odpravljanju protiustavnosti kot take, ne glede na to, ali je že ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča ali ne, pridemo do enakega rezultata. Res je, da je tudi četrta alineja sestavni del določb drugega odstavka 90. člena Ustave, ki omejujejo ustavno pravico zahtevati referendum. In res je, da je treba omejitve pravice razlagati restriktivno, kar bi morebiti celo narekovalo zožitev besednega pomena protiustavnosti. Vendar tu ni mogoče spregledati tega, zakaj prihaja do te omejitve ustavne pravice. Zaradi nujnega varstva drugih ustavnih vrednot, pri čemer imamo na drugi strani opravka s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami. Omejitev ustavne pravice je določena zaradi drugih, tudi z Ustavo varovanih pravic, ki imajo pravno naravo človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Za njihovo spoštovanje veljajo prav posebno stroga načela, ki jih Ustava določa v 15. členu. Med drugim so njihove omejitve dopustne samo ob spoštovanju načela sorazmernosti, kar pomeni, da se človekova pravica (ki ni absolutna) lahko le toliko umakne drugi pravici, da še lahko govorimo o sorazmernem omejevanju te pravice. V hierarhiji ustavnih vrednot človekove pravice in temeljne svoboščine gotovo zasedajo najvišje mesto. Človek, njegovo dostojanstvo in njegova svoboda so namreč v samem temelju demokratične države (1. člen Ustave in ustrezne ustavne določbe o človekovih pravicah, vključno s 34. členom Ustave). Ustava mu priznava človekove pravice in temeljne svoboščine, ki jih mora država varovati (prvi odstavek 5. člena). Namen četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je v tem, da se zagotovi njihovo varstvo. Odločitev o tem, ali jih je treba zavarovati takrat, ko so kršene, ni prepuščena prosti presoji zakonodajalca, enako ni prepuščena prosti volji volivcev na referendumu. Ne gre ne za svobodo prvega, ne za svobodo drugih, temveč gre za ustavno dolžnost varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Če jih ne zavaruje zakonodajalec, mora za to poskrbeti Ustavno sodišče z izvrševanjem svoje vloge varuha Ustave. Zato mora to veljati tudi v razmerju do volivcev, kajti njim je po volji Ustave z odločanjem na referendumu dana svoboda odločanja, ki je enaka zakonodajni svobodi. O vprašanju, ali je treba zagotoviti odpravo nespoštovanja oziroma kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, pa volivci ne morejo imeti svobode v odločanju, ker Ustava zahteva, da jo je treba zagotoviti.[32] S četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave ustavodajalec tako že sam opravi oceno sorazmernosti med ustavnimi vrednotami – med ustavno pravico zahtevati referendum in med človekovimi pravicami ali temeljnimi svoboščinami, kadar so te kršene.
 
18. Pri navedenem gotovo ne more biti namen take določbe, da razlikuje med človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami in med njimi vzpostavlja neenakost. Neenakost v tem pogledu, da bi bilo treba poskrbeti za njihovo takojšnje varstvo samo tedaj, ko so take kršitve že ugotovljene z odločbo ustavnosodne oblasti, medtem ko naj bi v primerih, ko bi te kršitve prav enako obstajale, pa o njih Ustavno sodišče še ne bi razsojalo, lahko v nedogled izvajali referendume, če ne bi med njimi Ustavno sodišče sprejelo odločitve o tem. Tudi, če si zatisnemo oči pred nedvomno izraženim namenom ustavodajalca ob ne tako oddaljeni ustavni reviziji, pa si jih ne moremo pred objektivnim pogledom na namen take ustavne določbe, ki prepoveduje referendum zoper zakon, ki odpravlja kršitve (protiustavnost na področju) človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. Četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave zato ni mogoče razlagati in favorem pravici zahtevati referendum, ampak jo je treba razlagati in favorem človekovim pravicam, ki so kršene, zaradi česar je treba te kršitve odpraviti.[33] Ustava zahteva, da v takih primerih referendum ni dopusten.
 
19. Poleg navedenega z omejitvijo protiustavnosti na tiste, ugotovljene z odločbo Ustavnega sodišča, postavimo zakonodajalca v nenavaden položaj v primerjavi z Ustavnim sodiščem. V sistemu državne oblasti sta si Ustavno sodišče in zakonodajalec enakovredna, kar smo že poudarili.[34] Zakonodajalec je prvi, ki mora skrbeti za ustavnost zakonske ureditve, Ustavno sodišče je tisto, ki mu je poklicano postavljati ustavne meje in mora imeti v tem pogledu v primeru spora med naslovniki zakonskih norm in zakonodajalcem o ustavnosti zakonske ureditve zadnjo besedo, ki jo mora zakonodajalec spoštovati. S tem se udejanja načelo ločitve oblasti. Vendar v njem in v zvezi z njim ni nobene podlage, da bi lahko zakonodajalcu odrekali, da sam, ne da bi ga k temu zavezalo s svojo odločitvijo Ustavno sodišče, poskrbi za spoštovanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te ustavne vrednote je namreč ustavnopravno treba enako zavarovati, ne glede na to, ali zakonodajalec to dela po odločbi Ustavnega sodišča ali pred njo. O tem, ali so bile v resnici ogrožene in ali je odpravil protiustavnost, bo namreč tako in tako imelo zadnjo besedo Ustavno sodišče, le da tokrat v okviru presoje ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma. Jasno je, da se taka presoja pri omejitvenem razlogu, o katerem teče beseda, vselej izvaja pod predpostavko, da bo zakon na referendumu zavrnjen. Če ne bi bilo tako, ga iz tega razloga sploh ne bi bilo mogoče prepovedati, razlog bi postal brezpredmeten, pravica zahtevati referendum pa bi glede njega postala absolutna. 
 
20. Človekove pravice bodo torej po večinskem stališču zavarovane takoj, če imamo odločbo Ustavnega sodišča, ker referendum o zakonu, ki odpravlja protiustavnost, ne bo dopusten. Če imamo povsem enako protiustavnost, Ustavno sodišče pa odreka, da bi jo videlo, ker da jo ima premalo časa videti (v postopku ocene ustavne dopustnosti nadaljevanja take protiustavnosti), se lahko zgodi, da bo zakon na referendumu zavrnjen, človekove pravice pa še lep čas ne bodo spoštovane, dokler ne bo dosežena ustrezna odločba Ustavnega sodišča. Imamo torej prvorazredne kršitve človekovih pravic, ki jih je že ugotovilo Ustavno sodišče, in drugorazredne kršitve človekovih pravic, ki jih še ni ugotovilo Ustavno sodišče. Po mojem mnenju to ne gre. Zame so vse kršitve človekovih pravic v tem pogledu enake – treba jih je čim prej odpraviti, če je do njih že prišlo, ker tako zahteva Ustava. Ne zaradi Ustavnega sodišča ali zakonodajalca, temveč zaradi tistih ljudi, ki jim te človekove pravice po volji Ustave pripadajo, zakonodajalec pa jim jih ni zagotovil. Vse človekove pravice in temeljne svoboščine se mi v tem pogledu zdijo potrebne enakega ustavnega varstva, Ustava nalaga enako dolžnost k njihovemu spoštovanju (prvi odstavek 15. člena Ustave). Ustavi torej ni mogoče pripisati, da tega v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave ne upošteva. Prav tako ji ni mogoče pripisati, da zakonodajalca oprošča dolžnosti, da sam ugotovi protiustavnost in jo odpravi, da bi zavaroval človekove pravice, ne da bi bil zoper njegovo odločitev že po pravilu dopusten referendum, ki lahko izniči to njegovo ustavno dolžnost.
       
21. Pri tem se lahko celo strinjam z večino, da tudi, če bi bila v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave dopisana beseda "ugotovljena" (protiustavnost), to ne bi prav nič vplivalo na pomen besedila. Ugotovljena protiustavnost bi bila še vedno lahko tista, ki jo je ugotovilo Ustavno sodišče, ali pa tista, ki jo mora predhodno ugotoviti Državni zbor, da sprejme zakon za njeno odpravo, o katerem ni dopusten referendum. V obeh primerih gre za to, da je treba najprej ugotoviti protiustavnost, kar je šele podlaga za sprejem zakona, ki jo odpravlja.
 
22. Namenska razlaga tako v celoti pritrdi jezikovni razlagi, da Ustava zajema oboje: tako protiustavnost, ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča, kot tudi protiustavnost, ki jo ugotovi zakonodajalec sam in jo mora, kot navaja tudi večinska odločba, odpraviti, ne da bi čakal na odločbo Ustavnega sodišča; ker je to zakonodajalčeva ustavna dolžnost. Ko gre za zakone, je pravzaprav prav zakonodajalec prvi poklican k spoštovanju Ustave, Ustavno sodišče ima pri tem, ali jo je tudi v resnici spoštoval, le zadnjo besedo – tako pri naknadni kontroli ustavnosti zakonov kot pri predhodni kontroli ustavne dopustnosti zakonodajnega referenduma.
 
23. Ustava torej po mojem mnenju zajema oba primera. Seveda pa se glede na to, kateri primer imamo pred seboj, pojavi razlika v samem postopku ocene dopustnosti referenduma. Če bomo imeli pred seboj poprejšnjo odločbo Ustavnega sodišča in bo šlo za zakonodajni odziv nanjo, bo to v postopku ocene ustavnosti odločitve Državnega zbora že ugotovljeno dejstvo. Odločba Ustavnega sodišča o protiustavnosti zakona učinkuje erga omnes in obvezuje tudi sámo Ustavno sodišče. Pri tem dejstvo, da je Ustavno sodišče morebiti določilo način izvršitve svoje odločbe in z njim začasno uredilo posamezno vprašanje do odziva zakonodajalca, tu ne igra nobene vloge. Tudi v takem primeru bi bil referendum zoper sprejeti zakon v bistvu referendum zoper odločbo Ustavnega sodišča. Tudi, če bi zakonodajalec za odpravo protiustavnosti izbral drugačno zakonsko ureditev od tiste, ki jo je z načinom izvršitve določilo Ustavno sodišče.[35] Pogoj četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave pa seveda je, da mora protiustavnost s sprejetim zakonom odpraviti. Če bo šlo za primer, ko zakonodajalec sam ugotovi protiustavnost, bo trditveno in dokazno breme, da gre za protiustavnost, na zakonodajalcu,[36] predlagatelj (pobudnik) referenduma pa bo to moral izpodbiti pred Ustavnim sodiščem. V tem se povsem strinjam z odlično analizo, ki sta jo naredila prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler,[37] ki tudi jasno povesta, da mora Ustavno sodišče v takem primeru predhodno odgovoriti na vprašanje, ali gre za zatrjevano protiustavnost.[38]
 
24. Ustavno sodišče bo torej v vsakem primeru tisto, ki bo imelo zadnjo besedo o tem, ali gre v resnici za protiustavnost. Spet bo postavljeno v vlogo, ki mu je v ustavni demokraciji zaupana v razmerju do zakonodajalca in do demokratične večine. Le da bo šlo tokrat za odločitev o predhodnem vprašanju, kot pravita spoštovana kolega, ker se bo ta reflektirala v odločitvi o dopustnosti referenduma, in ne za pravo (do konca izvedeno) a priori oceno ustavnosti zakona, ki se na koncu izvede z avtoritativnim učinkom (prepoved uveljavitve protiustavnega zakona). Bistvo tako vnaprejšnje kot naknadne ocene ustavnosti zakonov pa ni v sami vrsti učinka, ki ga povzročata (vnaprejšnja prepoved uveljavitve zakona, naknadna razveljavitev zakona) v pravnem redu, pač pa v tem, da je Ustavno sodišče tisto, ki ima o ustavnosti zakona, ki ga je zakonodajalec sprejel, zadnjo besedo. Zato mirno lahko govorimo za potrebe tega postopka o a priori oceni ustavnosti zakona znotraj postopka o dopustnosti referenduma.
 
25. Tako se velja še nekoliko pomuditi pri omenjenem argumentu prof. dr. Pogorelca o neprimernosti a priori ocene ustavnosti zakonov oziroma o neprimernosti takega odločanja o ustavnosti zakona kot o predhodnem vprašanju v tem postopku. A priori ustavnosodna presoja zakonov po mojem mnenju v teh zadevah ni neprimerna, niti ob instrukcijskem roku 30 dni za odločitev Ustavnega sodišča ne. Prej nasprotno. Kot polno tovrstno presojo jo izvaja celo kot običajno oceno ustavnosti zakonov kar nekaj ustavnih sodišč, med katerimi je najbolj znano francosko ustavno sodišče (Conseil constitutionnel). V njeno ureditev tudi ob zadnji ustavni reviziji niso posegli, kljub uvedbi še a posteriori ocene ustavnosti zakonov. Conseil constitutionnel jo mora izvajati v roku 30 dni,[39] v vsakem primeru posebej. Z vidika enakosti pred zakonom in pravne varnosti se a priori oceni ustavnosti zakonov daje celo prednost pred naknadno sodno kontrolo, ker prepreči uveljavitev protiustavnega zakona. Pri nas je ustavno opredeljena pri oceni ustavnosti mednarodnih pogodb,[40] tu pa jo uvaja zakon na podlagi enajste alineje prvega odstavka 160. člena Ustave. O tem, zakaj dopustiti prav pri odločanju o ustavni dopustnosti zakonodajnih referendumov tako vrsto ustavnosodne presoje, se mi zdi prav opozoriti že na pritrdilno ločeno mnenje prof. dr. Boštjana M. Zupančiča k odločbi št. U-I-266/95. Mnogo let po tem je Beneška komisija sprejela Kodeks dobre prakse o referendumih[41] in v njem izrecno priporočila, naj se procesna in vsebinska kontrola veljavnosti besedil (procedural and substantive validity of texts submitted to a referendum) izvaja pred glasovanjem, pri čemer naj nacionalna zakonodaja opredeli, ali je taka presoja obvezna ali izbirna.[42]
 
26. Zakaj naj se ustavnost zakona preveri poprej in ne naknadno? Prvi razlog je povezan z ustavno visokim varstvom človekovih pravic (in drugih ustavnih vrednot), ki ga je v tem primeru mogoče zagotoviti prav na ta način. Drugi je povezan z nadaljevanjem vsebine četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in se nanaša na "odpravljanje" protiustavnosti. Tudi s tega vidika namreč ne gre za nič drugega kot za izvajanje a priori ocene ustavnosti zakona, ki naj se predloži v referendumsko odločanje. A priori ocena ustavnosti je tako v vsakem primeru po naravi stvari vgrajena v to določbo Ustave in s tem v pristojnost Ustavnega sodišča. Tretji in najpomembnejši razlog je tu zaradi že omenjenega spoštovanja svobodnega izražanja volje volivcev. Kaj bi ostalo od njihove svobode, če bi jim bilo že vnaprej predočeno, da sicer lahko glasujejo za zakon, ki ga imajo pred seboj, lahko pa računajo s tem, da ga bo Ustavno sodišče pozneje kot protiustavnega razveljavilo? Lahko pod takimi pogoji še govorimo o svobodno izraženi volji? Zato se ne morem strinjati niti z logiko iz 49. točke obrazložitve odločbe, po kateri ni nobenih ovir, da se na referendumu znajdejo domnevno protiustavni zakoni, ker jih bo, če jih volivci ne zavrnejo in bodo torej uveljavljeni, tako ali tako lahko razveljavilo Ustavno sodišče. Seveda se tudi to na koncu koncev lahko zgodi. Vselej se lahko zgodi takrat, ko sploh ni sprožena ocena ustavne dopustnosti referenduma (oziroma pred njim sprejeta odločitev Državnega zbora o zavrnitvi njegovega razpisa). Če je sprožena in je njena vsebina usmerjena prav v táko protiustavnost, pa to po mojem mnenju ne gre. Ko smo (v skladu s pravili) poklicani, da opravimo svojo ustavno vlogo varuha Ustave in v tem okviru še posebno spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, smo jo dolžni opraviti, četudi v okviru a priori ocene ustavnosti zakona. 
 
27. Tudi v tem pogledu glede na večinska stališča spet pride do neenake obravnave človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Da bi Ustavno sodišče lahko ugotovilo, ali sprejeti zakon odpravlja protiustavnost, mora torej v vsakem primeru opraviti (a priori) oceno ustavnosti sprejetega zakona[43] – le če je ta ustavnoskladen, lahko rečemo, da odpravlja[44] protiustavnost. To presojo mora Ustavno sodišče opraviti v okviru odločanja o dopustnosti referenduma. Torej bo moralo tudi po večinski odločitvi to presojo tako in tako opraviti, kadar bo poprej protiustavnost ugotovljena z odločbo Ustavnega sodišča. Če bo zakonodajalec odpravljal protiustavnost, ki jo je ugotovil  sam, pa bo tudi, če nam bo še tako očitno zatrdil in ustavnopravno utemeljil protiustavnost, najprej izveden referendum in po tem bo ob zavrnitvi zakona šele v rednem postopku ustavnosodne presoje lahko prišlo do ugotovitve protiustavnosti. Šele, ko bo zakonodajalec potem še enkrat uzakonil enako ureditev, ki je bila že zavrnjena na referendumu, bo lahko prišlo do odprave protiustavnosti; o tem, ali jo je treba odpraviti, šele tokrat ne bodo smeli več odločati volivci. Vmes bodo človekove pravice ali temeljne svoboščine ne samo neenako obravnavane, temveč bodo ostale ustavno nedopustno nezavarovane. Ustavni sodniki si bomo pa pri tem zatisnili oči. To je po mojem mnenju v nasprotju z namenom ustavne določbe, ki jo razlagamo. 
 
28. Ker menim, da je treba četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati tako, da se nanaša tudi na primere, ko zakonodajalec sam ugotovi obstoj protiustavnosti in za njeno odpravo sprejme zakon, bi moralo Ustavno sodišče po tej ugotovitvi nadaljevati z vsebinsko presojo, v kateri bi ocenili ustavnost sklepa Državnega zbora, s katerim je zavrnil razpis zakonodajnega referenduma. Odločbi Ustavnega sodišča, v katerih smo že ugotovili nedopustno diskriminacijo oseb na podlagi spolne usmerjenosti, sta tu za povrh, pa se tudi glede njih ne morem strinjati z argumentacijo Ustavnega sodišča.
 
 
V.
 
Ustavnost sklepa Državnega zbora
 
29. Tako pridemo do 51., 52. in 53. točke obrazložitve odločbe, ki so zame enako nesprejemljive kot skoraj vse pred njimi. Z njimi se je večinska odločitev v resnici izognila vsebinski presoji ustavnosti izpodbijanega sklepa. Zato pa očita zakonodajalcu, da je sprejel zakonsko ureditev, "s katero sicer posredno, prek njenih refleksnih učinkov na druga pravna področja, odpravlja protiustavnost" (torej jo vendarle lahko celo odpravlja?), pri čemer "spreminja ureditev vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi", zaradi česar naj ne bi šlo za odpravljanje protiustavnosti v smislu ustavne določbe. Ta očitek je povezan ne le s tem, v katerih primerih smo doslej že ugotovili protiustavnosti, ampak očitno predvsem z ugotovitvijo na koncu 52. točke obrazložitve, po kateri doslej Ustavno sodišče ni ugotovilo protiustavnosti veljavne opredelitve zakonske zveze in pogojev za njeno sklenitev. Pri tem je rečeno (51. točka obrazložitve), da sicer Državni zbor sme v okviru svojih pristojnosti avtonomno izbirati način, kako in v katerem zakonu bo odpravil protiustavnost (ki sta jo ugotovili Ustavno sodišče ali ESČP). Izraz njegove svobode da je, če to stori na posreden način tako, da spremeni druge ureditve, ki poprej niso bile ugotovljene kot protiustavne, vendar da ima toliko svobode kot on tudi ljudstvo, zaradi česar táko odpravljanje protiustavnosti sploh ne more biti razlog za nedopustitev referenduma. Tu gre za razlago pojma "odpravljanje" protiustavnosti, ki zame ni sprejemljiva.
 
30. Torej ni pomembno, ali je zakonodajalec v resnici odpravil protiustavnost zaradi kršenja človekovih pravic. Kot da ne bi bilo prav to ustavno bistvo četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Odločilno je, da si je "drznil" to storiti s spremembo zakona, za katerega doslej še ni izrecno ugotovljena protiustavnost z odločbo Ustavnega sodišča. Ne samo, ko gre za ureditev protiustavnih pravnih praznin kot v tem primeru, tudi sicer je ustavnopravno stvar nomotehnične svobode (ocene primernosti) zakonodajalca, v katerem zakonu bo urejal katere vsebine, ki jih mora urediti. Če bi šlo zgolj za vprašanje, ali naj bo nekaj urejeno v enem ali v drugem zakonu, bi se o tem lahko odvijal tudi referendum, čeprav bi bilo to pravzaprav sámo po sebi nedostojno referenduma, ki naj bi bil namenjen sprejemanju pomembnih družbenih odločitev, ne pa temu, v katerem zakonu naj zakonodajalec kaj uredi. Tu bistvo sploh ni v slednjem – temveč je v tem, da imamo vsebinsko protiustavnost in da mora zakonodajalec vsebinsko tudi odpraviti protiustavnost. Dokler predlagatelj/pobudnik referenduma ne dokaže, da je zakonodajalec odpravljanje protiustavnosti zlorabil, da bi se izognil referendumu – kajti to trditveno in dokazno breme gre njemu in ne Državnemu zboru –, ali dokler ne dokaže, da je v nasprotju s trditvami Državnega zbora sprejeti zakon protiustaven, Državnemu zboru ni mogoče očitati, da je s tem, ko je odpravil protiustavnost, to storil v drugem zakonu. V tem primeru je zakonodajalec tudi izrecno utemeljil, zakaj odpravlja protiustavnosti prav na tak način. V tem, da mora odpraviti protiustavnost, pa niso ne zakonodajalec, ne volivci svobodni, na kar sem že opozorila.[45]
 
31. Poleg tega ne drži, da v tem primeru ne gre za neposredno povezanost ureditev. Državni zbor najprej razloži, kako je razumel ustavnopravne razloge, s katerimi smo utemeljili protiustavnost v odločbah št. U-I-425/06 in št. U-I-212/10, in sicer, da je "tako v primeru istospolnih partnerjev kot raznospolnih partnerjev bistvena značilnost stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata in se podpirata", in da gre za "po vsebini enak dejanski položaj, v katerem sta dva človeka povezana v par, pri čemer njuno (relativno trajno) razmerje bistveno opredeljujejo njuna čustvena, duhovna in seksualna povezanost na skupni življenjski poti". Predpostavljam, da smo s to argumentacijo mislili resno in da iz nje izhaja prepoved diskriminacije na podlagi osebne okoliščine – v tem primeru spolne usmerjenosti tudi v vseh drugih primerljivih primerih. Pritožbeno sodišče za Ontario je že mnogo let pred tem uporabilo povsem enak argument v prid temu, da je tudi istospolno usmerjenim osebam treba omogočiti prav sklepanje zakonskih zvez.[46] Pri tem je to povezalo neposredno z dostojanstvom oseb v istospolnih razmerjih. In prav za to gre – za pravico skleniti zakonsko zvezo in za vse pravice, ki so posameznikom dane na številnih pravnih področjih zato, ker so v zakonski zvezi – v tem pravno varovanem položaju.  
 
32. Če pogledamo pobliže protiustavnosti, kot so v izpodbijanem sklepu Državnega zbora navedene, skupaj z utemeljitvijo, za kakšne protiustavnosti gre, kaj hitro ugotovimo, da so vse te pravice neposredno povezane prav s položajem zakonca v zakonski zvezi (oziroma zunajzakonskega partnerja v zunajzakonski skupnosti, ne da bi to v nadaljevanju posebej ponavljala). Pripadajo namreč prav drugemu zakoncu zato, ker je zakonec in ker je za razmerja med zakoncema značilno prav tisto, kar smo zapisali v naših navedenih odločbah. V zvezi s tem nepriznavanje nekaterih pravic tudi istospolno usmerjenim osebam po naravi stvari prizadene tudi otroke, ki z njimi živijo in ki morajo biti še posebno varovani. Pri tem gre tudi za pravice, ki so ustavno varovane kot človekove pravice, kot je npr. pravica do zdravstvenega varstva, za katero Državni zbor posebej utemeljuje protiustavnost. In tudi, če niso vse ustavno varovane kot take in bi šlo zgolj za zakonske pravice, so te v Republiki Sloveniji pred nedopustno diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti prav tako ustavno varovane po načelu največjega varstva človekovih pravic iz petega odstavka 15. člena Ustave, na kar opozarja tudi Državni zbor v izpodbijanem sklepu. Republika Slovenija je namreč ratificirala Protokol št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin,[47] ki uvaja v 1. členu prepoved diskriminacije na podlagi osebne okoliščine kot samostojno konvencijsko pravico[48] tudi v primerih, ko gre "le" za zakonske pravice.[49] Res je, da je ta protokol doslej ratificiralo samo 18 držav, od tega 8 držav članic Evropske unije. Med slednjimi so Finska, Luksemburg, Nizozemska in Španija, ki so že uzakonile zakonsko zvezo istospolno usmerjenih oseb, mi pa smo v družbi Hrvaške, Cipra in Romunije med tistimi, ki je še niso. Druge države članice Evropske unije pa tega protokola še niso ratificirale. Glede na to je položaj v tem pogledu pri nas drugačen kot npr. v Avstriji, ZRN ali Italiji.    
 
33. Ker so vse izvedene pravice prav neposredno povezane s tem, ali gre za zakonca (in z njim enakopravno obravnavane položaje), po mojem mnenju tu ni mogoče govoriti o refleksnih učinkih odpravljanja protiustavnosti. Ne drži, kot pravi odločba v 52. točki, da zakonodajalec ni neposredno odpravljal že ugotovljene protiustavnosti, temveč naj bi urejal nekaj drugega, kot smo mu naložili z odločbo št. U-I-425/06. S to odločbo smo mu na posameznem področju naložili prav odpravo diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti. Zakonodajalec pa ni odpravil samo te protiustavnosti, temveč je odpravil (glede na zatrjevano v izpodbijanem sklepu) še druge protiustavnosti. Se pravi, če bi odpravil le to protiustavnost, ki smo jo že ugotovili, referendum ne bi bil dopusten, ker je odpravil še celo vrsto drugih, pa je dopusten? In mu pri tem zažugamo še, naj ne pozabi odpraviti protiustavnosti, ki smo jo že ugotovili. Logično je, da je Državni zbor odpravil protiustavnosti prav s tem, ko je tudi tem osebam omogočil sklenitev zakonske zveze, ki jo Ustava s prvim in drugim odstavkom 53. člena varuje kot človekovo pravico. Saj prav to, da se s takim sprejetim zakonom odpravljajo tudi protiustavnosti, ki jih zatrjuje in utemeljuje Državni zbor, kaže, kako gre za neposredno povezane stvari. Če ne bi bile, tudi do odprave protiustavnosti s sprejetim zakonom ne bi moglo priti. 
 
34. Ureditvi, po kateri lahko zakonsko zvezo skleneta tudi istospolno usmerjeni osebi, po mojem mnenju ni mogoče oporekati ustavnosti. Če sprejeti zakon ni protiustaven, se z njim v smislu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave odpravlja protiustavnost. Ustava namreč ne zapoveduje, da bi zakonsko zvezo lahko sklenila le moški in ženska. Glede na to, da smo ratificirali Protokol št. 12 k EKČP, Ustava pa v drugem odstavku 53. člena prepušča ureditev zakonske zveze zakonski ureditvi, veljajo za nas strožja merila od tistih, ki veljajo v drugih državah, ki se s tem mednarodnim instrumentom niso zavezale, čeprav so prenekatere od njih že uzakonile tako zakonsko zvezo. Poleg tega mora zakonodajalec, ko mu Ustava prepušča z zakonskim pridržkom ureditev človekove pravice, poskrbeti tudi za to, da pri zakonskem urejanju spoštuje prvi odstavek 14. člena Ustave. Ta pa prepoveduje diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti.
 
35. Odločba se zaradi razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki se mi ne zdi ustavnopravno prepričljiva, v resnici izogne resni ustavnopravni obravnavi ustavnosti izpodbijanega sklepa Državnega zbora. Zato se bom tudi sama ustavila na povedanem, ne da bi šla v podrobno analizo. To, kar se mi kaže sedaj, na podlagi tega, kar sem navedla, in ob odsotnosti argumentov, ki bi me prepričali o nasprotnem, mi vsekakor ne dovoljuje, da bi se priključila izreku odločbe.
 
 
dr. Jadranka Sovdat
Sodnica

[1] Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, EPA 257-VII z dne 15. 12. 2014, str. 4.
[2] Odločba Ustavnega sodišča z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29).
[3] Odločba Ustavnega sodišča z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13).
[4] O eni taki odločamo že skoraj dve leti, medtem ko smo o prvi tovrstni zadevi odločali več kot dve leti in pol, o drugi pa skoraj dve leti in pol. Nerešena je zadeva št. U-I-255/13; Upravno sodišče z zahtevo (vse zahteve sodišč obravnavamo absolutno prednostno) izpodbija 6. člen Zakona o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS), ker da diskriminacijsko ne omogoča možnosti sklenitve partnerske skupnosti zunaj uradnih prostorov, medtem ko za zakonce ta možnost obstaja.  
[5] Moj položaj namreč ne more biti drugačen zato, ker so enake pravice zaradi prepovedi diskriminiranja na podlagi osebne okoliščine priznane tudi drugim; še manj je ta kakorkoli razvrednoten, saj se v ničemer ne spreminja. Nasprotno, Ustava in zakon ga še naprej varujeta v popolnoma enaki meri kot doslej. Primerjaj sodbo Ustavnega sodišča Portugalske št. 121/2010 z dne 8. 4. 2011.
[6] Zakonodajalcu smo postavljali nove in nove ovire, na kar sem opozarjala v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-2/11 z dne 19. 4. 2011 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča).
[7] Najbrž bi bilo primerneje reči, da smo se v pomembnem delu vrnili k izhodiščem, v temelju vzpostavljenim že z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-47/94 z dne 19. 1. 1995 (Uradni list RS, št. 13/95, in OdlUS IV, 4).
[8] Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90,97,99.
[9] Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZRLI.
[10] S tem da že Ustava določa predlagatelje za oceno ustavnosti mednarodne pogodbe v drugem odstavku 160. člena in sodišče kot predlagatelja v 156. členu, čeprav v slednji določbi ne govori izrecno o predlagatelju, uporabi pa besedno zvezo iz splošne določbe drugega odstavka 162. člena Ustave – začne postopek pred Ustavnim sodiščem.
[11] Več o tem glej J. Sovdat, Sodno varstvo referenduma, Pravnik, št. 9–10 (2013), str. 627.
[12] Ustavno sodišče že vse od odločbe št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 20/11) ne govori več o pravici zahtevati referendum kot o človekovi pravici, temveč kot o ustavni pravici, pri čemer je treba upoštevati, da vse ustavne pravice (tudi npr. ustavna pravica do lokalne samouprave) niso človekove pravice; glej tudi odločbi št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011 (Uradni list RS, št. 109/11) in št. U-II-1/12. Sama sem opredelitev te pravice kot človekove pravice problematizirala že v pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (na voljo na spletni strani Ustavnega sodišča); menim, da je pravica zahtevati referendum ustavna pravica, ni pa človekova pravica; podrobneje o razlogih glej J. Sovdat, nav. delo, str. 630–633.
[13] F. Grad, Ustavna sprememba, ustavna načela in ustavna razmerja, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 31; glej tudi str. 23–24.
[14] Prav tam, str. 23.
[15] Prof. dr. Kaučič, vodja Strokovne skupine pri referendumskih ustavnih spremembah, meni, da določba ne preprečuje Ustavnemu sodišču, da ne bi presojalo in zavrnilo razpisa referenduma tudi v nekaterih drugih primerih; glej I. Kaučič, Zavrnitveni zakonodajni referendum, Javna uprava, št. 1–2 (2013), str. 44. Glej tudi I. Kaučič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in delo, št. 6-7 (2015), str. 1352–1354. V tej smeri sem se spraševala tudi že sama; glej J. Sovdat, nav. delo, str. 628–629. Nasprotno pa prof. dr. Zagorc in doc. dr. Štajnpihler menita, da gre za taksativno navedene omejitve; glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, O ustavni spremembi: pot do odločitve o (ne)dopustnosti razpisa referenduma, Pravna praksa, št. 14 (2015), priloga, str. III.  
[16] Še posebno glede na naša stališča v odločbi št. U-II-1/12.
[17] Več o tem J. Sovdat, nav. delo, str. 629–630. 
[18] Poudarki s krepko pisavo J. S.
[19] Predlog ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije, Strokovna skupina za zakonodajni referendum, delovni osnutek z dne 6. 3. 2013, str. 7. Delovni osnutek je bil obravnavan na 7. seji Ustavne komisije 21. 3. 2013; glej Poročilo o pripravi predloga ustavnega zakona št. 001-02/12-16 z dne 29. 3. 2013 (v dokumentu je sicer naveden datum 29. 3. 2012, vendar gre za očitno pomoto glede na to, da gre za poročilo s seje, ki je potekala 21. 3. 2013 – v nadaljevanju Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona), str. 5.
[20] Obrazložitev Predloga ustavnega zakona govori o izrecni, vendar hkrati o "eksemplifikativni" določitvi zakonov, o katerih razpis referenduma ne bi bil dopusten, kar naj bi bila ustreznejša ureditev od veljavne, vendar ob tem zavedajoč se, da gre za pomensko in interpretativno odprte pravne pojme na ustavni ravni, ki da jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Glej Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 14. Eksemplifikativno seveda pomeni ponazoritveno, podano v pojasnilo, le kot zgled (M. Tavzes, Veliki slovar tujk, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002, str. 260), ne pa taksativno, kar zajema naštevanje vseh primerov (prav tam, str. 1133), kakor razumemo pomen teh dveh besed tudi v pravu.  
[21] Ali kot je bilo to že mnogo lepše povedano v sodbi, s katero je bila ugotovljena kot protiustavna ureditev, ki ni dovoljevala istospolnim osebam sklenitve zakonske zveze: "The task of expounding a constitution is crucially different from that of construing a statute. A statute defines present rights and obligations. It is easily enacted and as easily repealed. A constitution, by contrast, is drafted with an eye to the future. Its function is to provide a continuing framework for the legitimate exercise of governmental power and, when joined by a Bill or Charter of Rights, for the unremitting protection of individual rights and liberties. Once enacted, its provisions cannot easily be repealed or amended. It must, therefore, be capable of growth and development over time to meet new social, political and historical realities often unimagined by its framers. The judiciary is the guardian of the constitution and must, in interpreting its provisions, bear these considerations in mind." Tako v sodbi Pritožbenega sodišča za Ontario v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, [2003]. O. J. št. 2268, 42. točka, sklicujoč se na sodbo kanadskega vrhovnega sodišča v zadevi Hunter v. Southam Inc., [1984]. 2 S.C.R. 145.
[22] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-65/05 z dne 22. 9. 2005 (Uradni list RS, št. 92/05, in OdlUS XIV, 72).
[23] Delovni osnutek Predloga ustavnega zakona o spremembi 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije z dne 6. 3. 2013, str. 7. Poudarki s krepko pisavo in podčrtanjem J. S.
[24] Poročilo o pripravi Predloga ustavnega zakona, str. 7–8.
[25] Prav tam, str. 11.
[26] Prav tam.
[27] Prav tam.
[28] Glej prav tam, str. 15.
[29] Pri tem je treba seveda dodati: ali s sodbo ESČP ali s sodbo Sodišča Evropske unije, ki vse bolj postaja varuh človekovih (temeljnih) pravic, kar lahko zahteva tudi spremembo zakonodaje v državi članici, ko gre npr. za implementacijo direktiv (tretji odstavek 3.a člena Ustave).
[30] Podobno smo izrecno zapisali tudi v odločbi št. U-II-1/12 (27. točka obrazložitve).
[31] O objektivistični razlagi glede na ratio legis (constitutionis v tem primeru), kakor je dejansko razpoznaven prek normativnega besedila, glej M. Pavčnik, Teorija prava : prispevek k razumevanju prava, 4. pregl. in dop. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 383–385.
[32] Zato se govori o ustavni demokraciji, ki jo doc. dr. Teršek označuje tudi kot "demokracijo temeljnih pravic" ali "temeljsko demokracijo", tj. "demokracijo, v kateri ni le oblast, temveč tudi ljudstvo samo vezano na določena trajna, sorazmerno nespremenljiva ter zavezujoča načela in vrednote, ki se kažejo v izročilu in doktrini temeljnih človekovih pravic in svoboščin," za katero "so namreč bistvenega pomena kakovostni poudarki na ustavnosti, ustavništvu ter človekovih pravicah, svoboščinah in temeljnih načelih vladavine prava, socialnosti in demokratičnosti, ne pa morebiti na politični (samo)volji parlamenta ali (samo)volji večine volilnih upravičencev". A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Univerza na Primorskem, Znanstveno-raziskovalno središče, Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 402 in 407–408.
[33] Četrti odstavek 15. člena Ustave; da bi se lahko odpravile posledice kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, je treba najprej odpraviti kršitve same.
[34] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-159/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 120/08, in OdlUS XVII, 71).
[35] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209).
[36] Ali kot smo rekli v 27. točki obrazložitve odločbe št. U-II-1/12, je tedaj mogoče od zakonodajalca zahtevati, naj izpolni trditveno in dokazno breme tako, da prepriča Ustavno sodišče o protiustavnosti veljavnega zakona.
[37] Glej S. Zagorc, T. Štajnpihler, nav. delo, str. IV in V.
[38] Prav tam, str. VI.
[39] K čemur ga zavezuje tretji odstavek 61. člena Ustave Republike Francije.
[40] Pa smo prvo tako oceno v zadevi št. Rm-1/97, v kateri je bila zahteva vložena 15. 5. 1997, ko je bilo treba sprejeti še precedenčna stališča v zvezi s samo pristojnostjo, opravili v zelo kratkem času.
[41] Code of Good Practice on referendums, sprejet na zasedanju 16. in 17. 3. 2007, na voljo na   (16. 10. 2015).
[42] Tretja alineja d) II. 3. 3. točke Kodeksa, str. 11.
[43] Kar še dodatno kaže na to, da argument o uvajanju "novega (neprimernega) instituta" v ta postopek zgreši, saj v vsakem primeru pride do njegove nujne uporabe – le da je vprašanje, ali enkrat ali dvakrat v istem postopku.
[44] Ni torej dovolj že, da se zakonodajalec odzove, temveč mora biti ta odziv takšen, da protiustavnost odpravlja.
[45] Če bi bili, bi, kot pravi prof. dr. Kaučič, zavrnitev takega zakona na referendumu pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna. Glej I. Kaučič, nav. delo (2015), str. 1349.
[46] Glej sodbo v zadevi Halpern in drugi proti Kanadi, ki ji je pozneje vsebinsko gledano pritrdilo tudi Vrhovno sodišče Kanade v sodbi Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 SCC 79 z dne 9. 12. 2004. Primerjaj tudi sodbo Ustavnega sodišča Belgije št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004.
[47] Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP.
[48] Glej sodbo velikega senata ESČP v zadevi Sejdić in Finci proti Bosni in Hercegovini z dne 22. 12. 2009.
[49] Gre za samostojno konvencijsko pravico zunaj 12. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), glede katerega ESČP še vztraja pri vzpostavljanju minimalnih standardov za vse članice Sveta Evrope, o čemer obstajajo tudi resne kritike. Glej P. Johnson, "The Choise of Wording must be Regarded as Deliberate": Same-sex Marriage and Article 12 of the European Convention on Human Rights, European Law Review, let. 40, št. 2 (2015), str. 207–224. 
 
 
U-II-1/15-27 
19. 10. 2015
 
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa
 
                                                 I.                                                                  
 
V tem mnenju se osredotočam na nosilni razlog večinske odločbe: na razlago besedne zveze odpraviti protiustavnost v besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Menim, da sprejeta razlaga prebija jezikovni pomen te ustavne določbe in da zanjo ni podlage v namenu norme. Razumem, da je namen četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave na račun prej odprte možnosti odločanja volivcev na referendumu izpostaviti (med drugim) varstvo vrednot, inkorporiranih v ustavnih določbah o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah, in s tem ustavno demokracijo v razmerju do neposredne demokracije.[1] [2] Tak namen ne utemelji potrebe po "utesnitvi" jezikovnega pomena besedne zveze "odpraviti protiustavnost". Prav nasprotno. Zato se nisem mogla strinjati z razlago, po kateri je treba to besedno zvezo razumeti tako, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, in o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP; primerjaj 42. točko obrazložitve večinske odločbe). Zdi se mi očitno, da sprejeta razlaga trči v ustavno zahtevo, da država na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine (5. člen Ustave). To zahtevo krni. S tem, kot razumem, razvrednoti bistvo nedavne ustavne spremembe. Sprejeta razlaga namreč pove, da je naknadni zakonodajni referendum dopusten, čeprav zakon v resnici odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To pomeni, da se dopušča možnost zavrnitve zakona, ki odpravlja neustavnost s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin in s tem nadaljevanje protiustavnega stanja. Se seveda strinjam z večino, da je sprejeta razlaga in favorem "pravici do referenduma" (primerjaj 49. točko obrazložitve večinske odločbe), toda, rezultat izvrševanja te pravice utegne pripeljati do ustavnopravno nevzdržnega položaja. In preprečitev tega položaja je  smisel nedavne ustavne spremembe. Žal mi je, da je prav sklicevanje na pristojnost Ustavnega sodišča po Ustavi, da presoja ustavnost predpisov (primerjaj 42. točko obrazložitve večinske odločbe) v bistvu odreklo pristojnost Ustavnemu sodišču, da v tem kočljivem primeru odgovori na vprašanje o ustavnosti obstoječega pravnega reda z gledišča ustavno nedopustne diskriminacije glede na spolno usmerjenost, ki naj jo odpravi Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR-D, EPA 257-VII). Drugače kot večina razlogov formalne narave, ki so preprečili vsebinsko presojo Sklepa Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15), nisem našla.
 
 
II.
 
1. Prej veljavni prvi odstavek 90. člena Ustave je dopuščal možnost referenduma o vprašanjih, ki se urejajo z zakonom. Po Ustavi je bil s tako opredelitvijo očitno zagotovljen odprt dostop do referenduma in s tem široko polje možnosti uresničevanja neposredne demokracije. Soočenje z dilemo razmerja med ustavno zahtevo varovanja človekovih pravic (5. člen Ustave) in vrednotami, inkorporiranimi v katalogu človekovih pravic in temeljnih svoboščin v Ustavi, na eni strani ter odprto možnostjo odločanja na referendumu na drugi strani je bilo zaradi očitnega trka dveh ustavnih vrednot neizogibno. Prav to dilemo pa razrešuje, kot razumem, drugi odstavek 90. člena Ustave. Drugi odstavek 90. člena Ustave namreč v četrti alineji (med drugim) izključuje možnost naknadnega zavrnitvenega referenduma o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Iz primerjave prej veljavne ustavne ureditve možnosti odločanja na referendumu z veljavno ureditvijo lahko izpeljem dvoje. Prvič, da je bil smisel ustavne spremembe omejiti odprto možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu med drugim v pogledu vsebin, s katerimi se z zakoni odpravlja v pravnem redu obstoječa protiustavnost na področju človekovih pravic. In drugič, da je bila na pravodajni ravni opravljena izbira med vrednotama v trku. Prav dejstvo izbire med vrednotama v trku v Ustavi, izraža, da je zavarovana vrednota varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin na račun možnosti odločanja na referendumu; sicer ne bi bilo ustavne zapovedi, naj možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu ne bo, če zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. S tem je po Ustavi očitno zožena možnost izvrševanja neposredne demokracije. Ta je po Ustavi po uveljavitvi Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije[3] torej v bistvenem drugačna; in sprememba ni in favorem možnosti odločanja na naknadnem (zavrnitvenem) referendumu, če zakon seveda ureja vsebine, opredeljene v drugem odstavku 90. člena Ustave.
 
2. Ustavno sodišče se v tej zadevi prvič sooča z vprašanjem odločanja o dopustnosti referenduma po uveljavitvi UZ90, 97 99. Prvič je bilo Ustavno sodišče izzvano, da poda razlago novih določb Ustave, ki pomembno spreminjajo prejšnjo ureditev možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem referendumu v Ustavi (prim. zgoraj); konkretno gre za razlago četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. To pomeni, da vsebina norme, ki je inkorporirana v besedilu te ustavne določbe, še ni bila izklesana iz jezikovnih znakov norme v razlogih, na katerih bi temeljile odločbe Ustavnega sodišča. Izkustva pojasnjevanja vrzeli med jezikovnimi znaki te določbe Ustave in njihovim prav(n)im sporočilom v ustavnosodni presoji torej še ni.
 
3. Zdi se mi, da je bilo prav zato nujno, da bi Ustavno sodišče najprej posvetilo pozornost besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, tako kot se glasi.[4] Nimam v mislih jezikovne razlage zgolj v njeni čisti obliki, temveč kontekstno razumevanje predmeta razlage.[5] [6] V večinski odločbi to analizo pogrešam. Ker se je vselej treba dotakniti površine, da bi našli globino, menim, da je večinska odločba metodološko pomanjkljiva; pomen drugih uporabljenih razlagalnih pristopov pa prikrajšan za razumevanje, ki ga razpira osnovna in izhodiščna raven razumevanja besedila, ki je predmet razlage. Zakaj?
 
4. Vprašanje, zastavljeno na začetku 42. točke večinske odločbe, "[…] na katero protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave oziroma kdo je tisti, ki je ugotovil protiustavnost, katere odprava je predmet zakona," kot ga razumem, izhaja iz premis, kot da so (bile) vnaprej dane in razlagalcu znane same po sebi. Vprašanje iz večinske odločbe namreč predpostavlja: (1) da celota, ki jo označuje značilnost protiustavnega v kontekstu norme, ki se razlaga, razpada na dele, ki jih ustavno pomembno razločuje dodatna značilnost, (2) da je v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave differentia specifica subjekt, ki je ugotovil, da določena vsebina v veljavnem zakonu nasprotuje Ustavi – torej je protiustavna, in (3) da že to zahteva od subjekta razlage, da z namenom spoznanja prave vsebine jezikovnih znakov opravi izbiro vsebin znotraj celote, ki jih razločuje še ta dodatna značilnost. Takšen pristop se mi je zdel sporen. Sporen najprej zato, ker se ne sprašuje o pomenu, ki ga razpira običajen pomen besede protiustavnost, o pomenu, ki ga ima ta beseda v kontekstu norme, ki se razlaga, in v kontekstu Ustave; sporen pa tudi zato, ker se ne sprašuje o tem, ali dani besedni okvir v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave razlagalcu sploh dopušča razčlenjevanje celote, ki jo označuje lastnost protiustavnega, na način, da je subjekt razlage nato celo izzvan, da opravi izbiro glede na dodatno značilnost, ki jo je sam opredelil. In sporen še toliko bolj, ker je na ta način doda(t)na značilnost, ki je v besedilu ni, postala usodno pomembna za opredelitev okvira vsebin, ki po Ustavi izključujejo možnost odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Gre torej za vprašanje načelne narave.
 
5. (Pravni) pomen besede protiustavnost, opredeljen v Slovarju slovenskega knjižnega jezika,[7] se ne ukvarja z vsebinami, ki imajo lastnost, značilnost protiustavnega, torej so v nasprotju z Ustavo. Razumljivo. Zadostuje, da razloži pomen besede. Ustava pa se glede na smisel spremembe ukvarja prav z vsebinami obstoječega pravnega reda na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih označuje značilnost protiustavnega, in so tema ureditve zakona, ki to protiustavnost odpravlja. Zakaj? Zato, ker Ustava zapoveduje, naj zakon s tako vsebino ne bo predmet odločanja na naknadnem zavrnitvenem zakonodajnem referendumu. Ustava se torej zadovolji, da zanjo ustavno pomembno celoto označi zgolj z besedo protiustavnost, pri čemer, naj spomnim, beseda protiustavnost označuje to, kar ima lastnost, značilnost protiustavnega. Kakšen pomen naj ima torej jedrnato izražanje zgoščeno v predpostavki odpraviti protiustavnost v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave in kontekstu Ustave kot celote?
 
6. Glede na to, da se značilnost protiustavnega v besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša na eno, menim, da gre za celoto vsebin, ki jih povezuje prav ta, ena sama značilnost, to je značilnost protiustavnega. V besedilu zato ne najdem razloga, da ne bi izhajala iz odprtega pojmovanja vsebin, ki jih ta značilnost označuje. V poštev po mojem mnenju prihajajo zato vse vsebine obstoječega pravnega reda, ki jih označuje značilnost protiustavnega (na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin) in so zaradi odprave protiustavnosti postale tema ureditve zakona. Prav zato, ker se je Ustava zadovoljila zgolj z opredelitvijo ene same bistvene značilnosti; značilnosti, ki jim je vsem skupna. Zdi se mi zato, da je v treba upoštevati, da značilnost protiustavnega velja tako za vsebine, ki so bile kot neskladne z Ustavo že ugotovljene v odločbi Ustavnega sodišča ali sodbi ESČP, kot tudi vsebine pravnega reda, ki (še) niso bile tema vsebinske presoje pred Ustavnim sodiščem ali pred ESČP, a so v nasprotju z Ustavo. Predpostavka skladnosti nižjih pravnih aktov (zakonov) z višjim (Ustavo) velja le v idealnem svetu, v realnem pa ne. 
 
7. Razumela sem zato, da se značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave nanaša (1) na primere, v katerih je neskladje pravnega reda z Ustavo že ugotovljeno z odločbo Ustavnega sodišča (prva alineja prvega odstavka 160. člena Ustave) ali s sodbo ESČP, in (2) primere, v katerih se sodišči o določeni vsebini obstoječega pravnega reda še nista izrekli, neskladje pravnega reda z Ustavo pa je ugotovil tisti, ki določeni vsebini pripisuje značilnost protiustavnosti. V drugem primeru gre za domnevno protiustavnost. V prvem za avtoritativno stališče Ustavnega sodišča ali ESČP, da je (i) neka konkretna zakonska ureditev ali (ii) odsotnost zakonske ureditve (protiustavna pravna praznina) v neskladju z Ustavo ali s Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), ki zavezuje, če je varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin širše kot po Ustavi, na podlagi petega odstavka 15. člena Ustave. Ni vse, kar je v pravnem redu protiustavno, ugotovljeno v odločbah oziroma sodbah sodišč kot vsebina, ki ni skladna z Ustavo.
 
8. Besedilo Ustave (ne da bi upoštevala določbo, ki je predmet razlage) besede protiustavnost ne uporablja zgolj v smislu prvega primera. Zdi se mi namreč jasno, da se prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni iz 63. člena Ustave nanaša na izražanje s tako vsebino, ne glede pri tem, ali je bila neka konkretna vsebina izražanja pred Ustavnim sodiščem že ugotovljena kot prepovedana na podlagi 63. člena Ustave in kot taka protiustavna. Enako velja za protiustavnost aktov političnih strank, o katerih je pristojno odločati Ustavno sodišče po deseti alineji prvega odstavka 160. člena Ustave. Ad absurdum bi bilo razlagati pomen besede protiustavnost v tej določbi Ustave zgolj v smislu prvega primera. Pristojnost Ustavnega sodišča, da odloča o protiustavnosti aktov in delovanja političnih strank, je utemeljena na trditvah, ki protiustavnost akta oziroma delovanja političnih strank v konkretnem primeru utemeljujejo, ne pa na že obstoječi avtoritativni odločbi oziroma sodbi sodišča. Beseda protiustavnost je kot del splošnih in abstraktnih norm – 63. člen in deseta alineja prvega odstavka 160. člena Ustave – uporabljena v smislu nedoločenega pravnega pojma; tega je treba napolniti v vsakem konkretnem primeru. Seveda pa v življenju niso izključeni primeri, v katerih je bil pravni pojem protiustavnosti že konkretiziran z odločbo ali sodbo sodišča. V naravi ustavnosodnega odločanja je, da odločitve vsebujejo sodbo, da so konkretne vsebine neskladne z Ustavo, v naravi abstraktnih in splošnih norm Ustave pa, da pojem protiustavnost uporabljajo na način, ki velja za nedoločeno število istovrstnih primerov.
 
9. Pravodajalec, izhajajoč iz spoznanja o težavah pri odgovarjanju na vprašanja, ki jih vedno znova prinašajo življenjski primeri, namenoma uporablja nedoločene pravne pojme, zavedajoč se, da njihov pomen ni natančno opredeljen, in obenem računajoč, da bodo naslovniki razumeli njegov namen in zato interpretirali besede ali pojme z občutkom za udejanjanje tega namena. Kot slikar mora skicirati le osnovne črte, kot to ustreza njegovemu delu.[8] Gre za značilnost, ki je v naravi opredeljevanja izbir, ki jih opravi pravodajalec na abstraktni in splošni ravni in ki prav zato predpostavlja proces nadaljnje normativne konkretizacije, približevanje abstraktnega dejanskega stanu konkretnemu, kar bo šele omogočilo na primer uporabo abstraktne ustavne prepovedi v konkretnem primeru. Ta zahteva izvira iz narave splošnosti abstraktne norme in v njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov, pri čemer metoda nadaljnje normativne konkretizacije v teoriji prava ni sporna, v praksi Ustavnega sodišča pa je ustaljena. Vse to je princip, ki je v pravu, menim, splošno sprejet. Prav zato bi moral biti upoštevan pri razlagi Ustave, konkretno pri iskanju odgovora na vprašanje, kaj vse obsega celota, ki ima značilnost protiustavnega v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Pa je bil? Zdi se mi, da ne.
 
10. Ugotovitev neskladja pravnega reda z Ustavo v avtoritativni odločbi Ustavnega sodišča ali sodbi ESČP predpostavlja konkretizacijo tega neskladja. Zato, kot razumem, zahteva po predhodni konkretizaciji z Ustavo neskladnih vsebin v odločbi Ustavnega sodišča ali v sodbi ESČP v večinskem stališču eo ipso zreducira vsebine, ki jih obsega besedni pomen protiustavnosti v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave na že konkretno opredeljeno vsebino. Ta zahteva zlije splošni in abstraktni akt (Ustava) s posamičnim aktom (odločba Ustavnega sodišča, sodba ESČP) in s tem zanemari kakovostno delitev pravnih pravil, naravo splošnosti abstraktne norme, pomena v njej uporabljenih nedoločenih pravnih pojmov in iz tega izvirajočih splošno sprejetih principov nadaljnje (ne že opravljene) normativne konkretizacije. Ne morem se zato znebiti vtisa, da nosilno večinsko stališče prebija jezikovni pomen četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Prebija zato, ker v dano besedilo dodaja predpostavko, ki spreminja jezikovni pomen zapisanega.
 
11. Prebijanje jezikovnega pomena bi se morda dalo utemeljiti z namenom spremenjene ureditve možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu v Ustavi. Vendar razlogov v tej smeri v večinski odločbi, kot jo razumem, nisem našla. Stremljenje k jasnosti opredelitev abstraktno predpisanih predpostavk, ki v novi ureditvi opredeljujejo razmerje med možnostjo odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu ter varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin, samo zase verjetno le ni bilo ratio legis spremembe Ustave. Zato stremljenje k jasnosti opredelitve ene izmed predpostavk iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave po mojem mnenju ni argument za utemeljevanje potrebe po nadaljnjem razčlenjevanju celote vsebin, ki jih po Ustavi označuje značilnost protiustavnega. Ne spuščam se v odgovor na vprašanje, kako naj pojmujemo pomen zgodovinske razlage v njenem ožjem pomenu (genetična razlaga) v procesu iskanja odgovora na vprašanje pravega pomena jezikovnih znakov v Ustavi. Ne morem pa se strinjati z večinsko oceno, da namen ustavodajalca nima jasne opore v ustavodajnem gradivu. Po mojem mnenju jo ima. Poleg tega to gradivo, kot ga razumem, celo izrecno izključuje možnost razumevanja, da naj bi bil po spremenjeni ureditvi naknadni zavrnitveni referendum prepovedan izključno in samo v primerih, ko gre za zakon, ki odpravlja protiustavnost s tem, da izvršuje odločbo Ustavnega sodišča ali sodbo ESČP. Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave: "[…] Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način. Ta razlog za nedopustnost razpisa referenduma bi veljal predvsem v primeru protiustavnosti zakona, ki bi jih ugotovilo Ustavno sodišče […]".[9] 
 
12. Če nosilno stališče razčlenim (in poenostavim), je Ustavno sodišče (večinsko) odločilo, da odreče odločanje o protiustavnosti stanja v obstoječem pravnem redu v sporu o prepovedi referenduma, ker sta po Ustavi Ustavno sodišče in ESČP edina pristojna o tem podati (avtoritativno) odločitev, in, če dodam še časovno dimenzijo, ker te še nista ugotovila. Naj na tem mestu opozorim, da je UZ90, 97, 99 odločanje o dopustnosti referenduma po drugem odstavku 90. člena Ustave zaupal v prvi fazi postopka Državnemu zboru, Ustavnemu sodišču pa prepustil odločanje v sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom,[10] to je v primeru, če Državni zbor zavrne razpis referenduma. V takšni ureditvi postopka, kot razumem, je v celoti spoštovan v Ustavi opredeljen položaj Ustavnega sodišča. Ustavnemu sodišču je namreč zaupano, da sicer res le v okviru presoje predpostavke odprave protiustavnosti na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin odloča o obstoju protiustavnih vsebin obstoječega pravnega reda. Z vidika ureditve pristojnosti Ustavnega sodišča v 160. členu Ustave se zdi, da tovrstna pristojnost ne bi smela biti sporna. Poleg tega to ni edini primer, ki Ustavnemu sodišču nalaga izrekanje o ustavnosti akta pred njegovo uveljavitvijo.[11] Argument delitve oblasti mi tako ostaja popolnoma tuj v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ki podaja vsebinski okvir ustavne in neposredne demokracije in s tem neizogibno tudi omejitev možnosti odločanja na naknadnem zavrnitvenem referendumu. Žal ne najdem razlogov, ki bi utemeljili povezavo med področjem delitve oblasti in določbo drugega odstavka 90. člena Ustave ter s tem premik s področja ustavne prepovedi odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu na področje delitve oblasti. Non sequitur.
 
13. Naj strnem. Ne morem se znebiti vtisa, da nosilno stališče večinske odločbe, s tem, ko v besedilo Ustave dodaja (pozitivno) predpostavko, prebija jezikovni pomen sporne določbe Ustave. Tu obravnavano prebijanje ni brez načelne težave. Prebijanje pomena besed, ki na abstraktni ravni opredeljujejo vsebine, ki po Ustavi ne sodijo na referendum, namreč neizogibno sodoloča ustavno dopustni okvir možnosti odločanja na referendumu. In sicer na način, da tega razširja natanko za toliko, za kolikor je "utesnjen" pomen pojma protiustavnost v kontekstu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave. Prebijanje jezikovnega pomena sporne ustavne določbe bi morda lahko utemeljil argument namena spremembe Ustave. A prepričljivih argumentov v tej smeri v večinski odločbi žal nisem našla. Prav nasprotno. Zato dvomim, da je sprejeta razlaga Ustave v okviru prostora presoje, ki je po Ustavi dana razlagalcu norme – Ustavnemu sodišču. Razlagi, v katero dvomim iz tako načelnega razloga, nisem mogla slediti.
 
 
III.
 
14. Zavzemala sem se zato, da bi Ustavno sodišče po vsebini presojalo izpodbijani sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma. Menila sem, da trditev Državnega zbora, da veljavna opredelitev zakonske zveze v določbah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR) ni v neskladju z Ustavo, čeprav je zakon, ki bo predmet odločanja na naknadnem zakonodajnem referendumu, spremenil prav to (in opredelitev zunajzakonske skupnosti), ne bi smela biti odločilna. Razlogov, da svoje odločitve nisem mogla zgostiti zgolj na očitek Državnemu zboru, da je odpravljal protiustavnost, ki jo v bistvu zanika, je več. Naj na tem mestu navedem le, da je Državni zbor opozarjal sicer na splošno prepoved diskriminacije glede na osebne okoliščine po Protokolu št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin,[12] na 53. člen Ustave in dejstvo, da ta določba heteroseksualnosti ne omenja med zahtevami, ki po Ustavi opredeljujejo zakonsko zvezo, na neskladje sedanje zakonske ureditve z zahtevami pravice iz 14. člena Ustave, ter poudarjal, da je odpravljal nedopustno sistemsko diskriminacijo istospolnih parov, ki temelji na njihovi spolni usmerjenosti. Ob takih trditvah se mi je porajal dvom o pravilnosti dobesednega razumevanja njegove trditve, da obstoječa opredelitev zakonske zveze ne nasprotuje Ustavi. Ko gre za vrzel med zavarovanimi ustavnimi vrednotami in veljavno (zakonsko) pravno strukturo, obstoječa zakonska ureditev ne nasprotuje Ustavi zaradi v zakonu zapisanih vsebin, temveč zaradi manjkajočih. Povedano drugače, očitek neskladja pravnega reda z Ustavo je v tem, da določenih vsebin v pravnem redu ni, zgolj zato pa urejene vsebine še niso v nasprotju z Ustavo. In kot sem razumela, je Državni zbor opozarjal na protiustavnost obstoječega stanja v pravnem redu prav zaradi zatrjevane protiustavne pravne praznine in na svojo dolžnost, da jo odpravi. Samoumevno se mi zdi, da Državni zbor človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih v strukturi zakonskega pravnega reda (še) ni, drugače kot s sprejetjem zakona, ki te pravice na abstraktni ravni uredi, ne more "varovati." K temu ga zavezuje že 5. člen Ustave.
 
 
IV.
 
15. V okviru vsebinske presoje o izpodbijanem sklepu bi se tako, skladno besedilu četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, izpostavilo vprašanje, (1) kdaj zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter s tem povezano (2) nadaljnje vprašanje o pojmovanju zatrjevane sistemske diskriminacije na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin v obstoječem pravnem redu države in razlogov zanjo.
 
16. Iskanje odgovora na prvo vprašanje pomeni iskanje zunanjih mej vsebinskega okvira področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. To utegne biti težaven in zapleten proces. Vendar v obravnavanem primeru po mojem mnenju ni tako.
 
17. Ustava v poglavju o človekovih pravic in temeljnih svoboščinah nalaga zakonodajalcu, da uredi dve skupnosti, zakonsko zvezo in zunajzakonsko skupnost (53. člen Ustave). Smisel te ustavne zahteve (pozitivne dolžnosti, ki jo lahko uresniči le pozitivni zakonodajalec) je, da se posameznikom omogoči življenje v teh dveh tipih skupnosti. Ustava s tem, kot razumem, jasno izraža njun ustavni pomen v državi. Že s tem, ko ju ureja, pa ju hkrati razločuje od vseh drugih oblik življenjskih skupnosti, ki jih ne ureja. Nastanek in obstoj teh pravnih skupnosti v življenju odraslih posameznikov lahko po Ustavi tako omogoči šele v pravnem redu uveljavljeni zakon. Šele ta v resničnem življenju omogoči odraslemu posamezniku, da "izbere" življenje v pravno urejeni skupnosti, poimenovani zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost. Seveda zakon s tem, ko predpisuje pogoje za nastanek ustavno predvidenih skupnosti odraslih posameznikov, te hkrati v bistvenem opredeljuje. Na ta način lahko zakon nekaterim "dovoli" sklenitev zakonske zveze (ali nastanek zunajzakonske skupnosti), drugim pa ne. Zagotavljanje možnosti življenja v ustavno predvidenih življenjskih skupnostih je po mojem mnenju zato par excellance vprašanje s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin.[13] Enako velja za vprašanja, ki so povezana (1) z ustavno prepovedjo diskriminacije glede na osebne okoliščine, ko gre za uresničevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin, (2) splošno prepovedjo diskriminacije, ko gre za zakonske pravice po Protokolu št. 12 k EKČP, ali (3) ustavno zahtevo po enakem obravnavanju v zakonu (drugi odstavek 14. člena Ustave).
 
18. Ob takšnih mojih izhodiščih in razumevanju pojavne oblike tu obravnavane diskriminacije v obstoječi pravni strukturi se mi je zdelo celo očitno, da je ZZZDR-D zakon s področja človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Menila sem zato, da bi bilo moralo Ustavno sodišče v tej zadevi odgovoriti na vprašanje, ali je obstoječa ureditev skladna z Ustavo, in sicer z vidika 53. in 14. člena Ustave ter Protokola št. 12 k EKČP.
 
19. Že v mojem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13) sem opozorila na nedopustno neenako obravnavanje na področju ureditve pravnih posledic dalj časa trajajoče življenjske skupnosti oseb istega spola za časa njunega skupnega življenja. Menila sem, da bi bilo moralo Ustavno sodišče zato izhajati iz že sprejetega stališča, da je za skupnost istospolnih parov enako kot za skupnost raznospolnih parov značilno, da ustvarjajo ljubeča in trajna razmerja in presojati posledice tega že za časa življenja partnerjev. Osebi istega spola, ki živita v dalj časa trajajoči življenjski skupnosti, ki je utemeljena na obojestranski čustveni navezanosti, vzajemnem spoštovanju, razumevanju, zaupanju in medsebojni pomoči, sta v bistveno podobnem položaju kot moški in ženska, ki živita v razmerju, opredeljenem v 12. členu ZZZDR, zato, ker je njuno razmerje utemeljeno z bistveno podobnimi medčloveškimi vrednotami kot razmerje oseb različnega spola. Različno obravnavanje v bistvenem enakega pa je treba vedno utemeljiti. To je bistvo ustavne pravice do enakega obravnavanja. Nedopustna diskriminacija na področju dedovanja je po mojem mnenju koreninila v nedopustni diskriminaciji za časa življenja partnerjev istospolne skupnosti. S stališčem o pojavu posredne diskriminacije nisem bila prepričljiva. Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 se osredotoča na protiustavne posledice le na dednopravnem področju. Upoštevaje način izvršitve v 3. točki izreka te odločbe, se pomen življenjske skupnosti istospolnega para v domačem pravnem redu priznava tako šele po smrti enega izmed partnerjev.
 
20. Kot razumem, se s tem v bistvu priznava družinski pomen življenjski skupnosti[14] (pri čemer je priznanje tega pomena omejeno le za primer smrti). Zakonodajalec (ali na njegovem mestu Ustavno sodišče) na področju dednega prava varuje tradicionalno jedro instituta dedovanja, tega pa opredeljujejo načela dedovanja, med katera sodi poleg svobode testiranja tudi načelo dedovanja v družini.[15] In v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10 je šlo za vprašanje zakonitega dedovanja. Prepričana sem, da zakonite dedne pravice preživelemu partnerju istospolne skupnosti ne bi bilo mogoče priznati, če se ne bi hkrati razmerje med partnerjema za časa njunega skupnega življenja opredelilo kot družinsko. Upoštevati je namreč treba, da, skladno načelu dedovanja v družini, zakonito dedovanje osebam, ki niso bile družinsko povezane z zapustnikom, ne daje pravice do dedovanja. Pravica do dedovanja preživelemu partnerju pripada izključno zato, ker pravni red priznava družinski pomen take skupnosti v času njenega obstoja. Sedanje stanje pravnega reda v državi je tâko, da razen načina izvršitve citirane ustavne odločbe, v strukturi pravnega reda družinski pomen življenjske skupnosti istospolnega para, ki nista registrirala svoje skupnosti, ne eksistira; pa čeprav je bil že priznan pravni pomen določenega tipa življenjske skupnosti, ki opredeljuje položaj odraslega posameznika v primarnih, družinskih razmerjih. To pomeni, da istospolni par, ki v taki skupnosti živi, ni deležen niti privilegijev niti mu niso naložene družinskopravne obveznosti, ki jih pravni red sicer povezuje s tem tipom skupnosti, ko gre za raznospolni par. Zaznavam tako v pravu spremenjeno osnovo primarnega reda z umestitvijo tega tipa življenjske skupnosti v ta red in hkrati vrzel v tem pravnem redu ter posledično v preostali strukturi pravnih norm. Naj poudarim, da posameznikovo vključenost v družbo zaznamuje z njegove perspektive možnost dostopa do različnih kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in družbeni sferi; preseganje argumenta o heteroseksualnosti kot značilnosti, ki je pogoj za institucije, ki regulirajo razmerja med odraslimi, zato razširja socialno vključenost manjšine.[16] Če na to pogledam s tega zornega kota, lahko razumem prizadevanja za enako obravnavo oseb, ki jih zaznamuje istospolna usmerjenost, četudi gre to na račun svobode izbire tipa življenjske skupnosti.[17]
 
21. Zdi se mi očitno, da posameznikovo vključenost v družbo zaznamuje možnost dostopa do različnih kategorij pravic, potrebnih za razvoj osebnosti v zasebni in družbeni sferi. Pravna možnost življenja v ustavno opredeljenih skupnostih je (le) ena izmed njih. A bistvena, ker je osnova primarnega socialnega reda. Prav zato je z obstojem teh skupnosti pravni red prežet. Tvorita žarišče, ker izražata in podpirata tisto kvaliteto medčloveških odnosov, ki je sprejeta, zato spoštovana; tudi v strukturi pravnega reda. Razumem, da šele sklenjena zakonska zveza in zakonsko opredeljene pravne posledice zunajzakonske skupnosti na družinskem področju utemeljijo poseben pravni položaj partnerjev na številnih drugih pravnih področjih, zato, ker pravni red spoštuje in podpira vsebino medčloveških odnosov v primarnih razmerjih. Pravice ne pripadajo zakoncema ali partnerjema, ki živita v zunajzakonski skupnosti, zgolj zaradi sklicevanja na omenjeni instituciji; čeprav jih brez sklicevanja nanju ni. Te pravice jima pripadajo, ker jih dejstvo teh skupnosti šele utemelji; spoštovanje in upoštevanje medčloveških odnosov, značilnih zanju, pa narekuje udejanjanje humanosti v pravu, ohranjanje ravni pravic do socialne varnosti in zdravstvenega varstva, odnos države do represije, ko gre za občutljiva razmerja med njima, in izoblikovanje mnogoterih, zelo raznolikih za pravo pomembnih položajev civilnega prava. Zato v ZZZDR-D ne vidim zgolj poenostavitve odprave zatrjevane sistemske diskriminacije, ki bi se jo dalo seveda odpraviti s korekcijami v posameznih zakonih. Ne gre le za stremljenje k refleksnemu učinku pravnih opredelitev ali nomotehnično rešitev, ker, kot razumem, ne gre zgolj za eno izmed mnogih pravnih opredelitev, ki le olajšujejo pravno izražanje v zakonih. Gre za pravni skupnosti, ki imata po Ustavi poseben položaj, in za privilegije ali obveznosti, ki so utemeljeni, ali obveznosti, naložene zaradi priznavanja posebnega položaja teh dveh skupnosti za življenje posameznika v družini, za njegovo razmerje do države, ko gre za razmerja, ki so povezana s primarnimi, družinskimi razmerji, in širše v družbi.
 
22. Spol seveda je stvarna in objektivna okoliščina. Toda v ZZZDR je različnost spolov pogoj za možnost sklenitve zakonske zveze (ali nastanka zunajzakonske skupnosti). Izbira, ki jo je opravil zakonodajalec, predpostavlja pravno ovrednotenje raznospolnosti. Zato ta značilnost vrednostno ni nevtralna. Skrb za ustavno varovane položaje otrok mora voditi v skrajno in nenehno budnost, ki naj omogoči tenkočutno zaznavanje mnogoterih, tudi doslej še neprepoznanih oblik prikrajšanj otrok, do katerih lahko prihaja zaradi postopanja odraslih. Toda, ZZZDR-D, kot razumem, ne ureja položaja otrok in posvojitev otroka v domačem pravnem redu ni pravica. To pomeni, da posameznik ali posameznika, če gre za zakonca, nimata zahtevka, s katerim bi posvojitev otroka lahko uveljavila. V postopku posvojitve je v ospredju izključno interes otroka, ne interes morebitnih bodočih posvojiteljev. Ne vidim, da bi ureditev v ZZZDR-D v ta temeljni princip posvojitve posegala.[18] Pravno urejeno življenje para podpira in varuje družino in življenje v njej. To je smisel pravne ureditve na družinskem področju in na številnih drugih področjih, ki tako skupnost podpirajo.
 
Sklep. Ustavno sodišče je že poudarilo, da v današnji družbi ni več razhajanj o tem, da istospolni pari enako kot raznospolni pari ustvarjajo ljubeča in trajna partnerska razmerja.[19] Poleg tega je zavzelo stališče, da sta položaja primerjanih skupin (istospolnih in raznospolnih parov) v bistvenem podobna, ker ju opredeljuje stabilna povezanost dveh oseb, ki sta si blizu, si medsebojno pomagata, se spoštujta, podpirata in si zaupata podobno kot pri skupnosti med žensko in moškim.[20] Stališči Ustavnega sodišča o podobnosti primerjanih položajev temeljita, kot razumem, na značilnostih medčloveških odnosov, ki se razvijajo v primarnih, družinskih razmerjih. Žal v večinski odločbi ni odgovora na vprašanje obstoja morebitnih razlogov v prid drugačnega stališča o podobnosti primerjanih položajev.[21] Enako velja glede razlogov, ki bi morda lahko utemeljili ustavno dopustnost različnega obravnavanja primerjanih skupin na podlagi spolne usmerjenosti, zlasti tudi ko gre za pravni okvir primarnih, družinskih razmerij. Zdi se mi jasno, da bi šele pritrdilni odgovor Ustavnega sodišča na ta temeljna ustavnopravna vprašanja, ki po Ustavi zaradi ustavne demokracije izmikajo možnost odločanja na referendumu, izključil dvom v obstoj zatrjevane protiustavnosti obstoječega pravnega reda v državi na tem področju in s tem hkrati (v primeru zavrnitve ZZZDR-D na referendumu) v nadaljevanje ustavno nedopustne različne obravnave ljudi na podlagi spolne usmerjenosti. Razveljavitev izpodbijanega sklepa brez vsebinskih odgovorov na tu izpostavljena vprašanja ne more odpraviti dvoma niti v možnost nadaljevanja kršitve ustavne prepovedi diskriminacije na podlagi osebnih okoliščin niti v oddaljevanje od ideala pravičnosti, ki to ustavno prepoved osmišlja. Za razveljavitev izpodbijanega sklepa zato nisem mogla glasovati.
 
 
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica

[1] "Predlagani izključitveni razlog bi omogočil omejitev referendumskega odločanja v primerih, ko bi morebitna zavrnitev uveljavitve zakona preprečevala odpravo neustavnega stanja, kar vključuje tudi odpravo kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Referendumsko odločanje je mogoče omejiti, če je to nujno za zavarovanje druge ustavne vrednote, katere kršitev že obstaja in jo je z novo zakonsko ureditvijo treba odpraviti, kot tudi, če je veljavna zakonska ureditev protiustavna, sprejeti zakon, pa to protiustavnost odpravlja na ustavno skladen način.[…]." Iz obrazložitve k Predlogu ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave, konkretno iz obrazložitve k četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave, str. 15, EPA 620-VI.
[2] "[…] četrta skupina zakonov je izključena iz referendumskega odločanja zaradi preprečitve zavrnitve ustavnoskladnega zakona. Namen je preprečiti, da bi volivci na referendumu sprejeli odločitev, ki bi onemogočila odpravo protiustavne zakonske ureditve. […] Zavrnitev zakona na referendumu, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in svoboščin ali drugo protiustavnost, bi pomenila nadaljevanje protiustavnega stanja in bi bila ustavnopravno nevzdržna." Povzeto po I. Kaučič, Ustavne omejitve in prepovedi zakonodajnega referenduma, Zbornik znanstvenih razprav, LXXIV, 2014, str. 77.
[3] Uradni list RS, št. 47/13, v nadaljevanju UZ90, 97, 99. Datum razglasitve 31. 5. 2013.
[4] Če se Vrhovno sodišče Združenih držav Amerike sreča s področjem na novo, domala neizogibno začne z besedilom. Povzeto po M. Tushnet, The United States: Electicism in Service of Pragmatism, v: J. Goldsworthy (ur.), Interrpreting Constitutions: A Comparative Study, Oxford University Press, Oxford 2006, str. 48.
[5] Več o tem M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 486 in naslednje.
[6] Prvo pravilo jezikovne razlage Ustave v Nemčiji je, da besede pomenijo, kar izražajo. Včasih imajo besede in fraze ozek pravni pomen, kot ustreza tehničnim zahtevam prava (na primer kazensko pravo). V drugih primerih se upošteva običajen pomen, ki ga je treba razlikovati od dobesednega. Besede privzemajo pomen glede na kontekst, tako tekstualni kot tudi družbeni. Besede in fraze so navadno interpretirane v luči domnevnega namena. Povzeto po D. P. Kommers Germany: Balancing Rights and Duties, v: J. Goldsworthy (ur.), nav. delo, str. 197.
[7] Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, Ljubljana, 1994, str. 1089.
[8] Platon, Zakoni, Beogradski izdavačko-grafički zavod, Beograd 1990, str. 380.
[9] Poudarila DJP.
[10] Drugi odstavek točke II. UZ90, 97, 99.
[11] Na tem mestu opozarjam na 70. člen Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12), ki se glasi: "Na predlog predsednika republike, vlade ali tretjine poslancev državnega zbora daje ustavno sodišče v postopku ratifikacije mednarodne pogodbe mnenje o njeni skladnosti z ustavo. Mnenje sprejme ustavno sodišče na nejavni seji."
[12] Zakon o ratifikaciji Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP.
[13] Vrhovno sodišče ZDA je v sodbi v zadevi Obergefell et. al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et. al. z dne 26. 6. 2015 v 14. amandmaju, konkretneje v ustavni zahtevi po spoštovanju posameznikove svobode, prepoznalo ustavno varovano pravico do poroke in protiustavnost v pravnem redu, ker ta pravica ni zagotovljena tudi istospolnim parom.
Ontarijsko pritožbeno sodišče je odločilo, da tradicionalna opredelitev zakonske zveze protiustavno krši pravico do enakosti iz kanadske Listine pravic in svoboščin (Canadian Charter of Rights and Freedoms), da izključitev istospolnih parov iz sklepanja zakonske zveze podpira mišljenje, da istospolni pari niso sposobni ustvarjati ljubečih in trajnih razmerij, kot tudi da niso vredni enakega spoštovanja in priznanja kot heteroseksualni pari, ter da to prizadeva dostojanstvo oseb v istospolnih razmerjih. Iz zadeve Halpern proti Kanadi [2003], O. J. 2268, z dne 10. 6. 2003.
Kanadsko Vrhovno sodišče je, ko je odgovarjalo na vprašanje, ali je vključitev istospolnih parov v novo opredelitev zakonske zveze v skladu z Listino pravic in svoboščin, sprejelo stališče, da namen te zakonodaje ne samo ne krši Listine, temveč iz nje izhaja, in da z legalizacijo sklepanja zakonskih zvez ni v ničemer kršena nobena od ustavnih pravic Listine. Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S. C. R. 698, 2004 scc 79, z dne 9. 12. 2004.
[14] ESČP skupno življenje istospolnega para umešča v pojem družinskega življenja iz 8. člena EKČP, primerjaj sodbo ESČP, Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010.
[15] Primerjaj 14. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10.
[16] Primerjaj s tem v zvezi A. J. Moreira, We Are Family! Legal Recognition of Same-Sex Unions in Brazil, American Journal of Comparative Law, let. 60, št. 4 (2012), str. 1003–1042.
[17] Iz mojega ločenega mnenja k odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10.
[18] Ustavni svet Francije je ob presoji ustavnosti zakona, ki je omogočil sklenitev zakonske zveze istospolnim partnerjem, presodil, da izpodbijanega zakona ni mogoče razumeti tako, da se ne bi posebej preverjalo, ali je posvojitev v interesu otroka, kadar posvaja istospolni par (odločba št. 2013-669 DC z dne 17. 5. 2013).
Nemško zvezno ustavno sodišče je v sodbi v zadevah 1 BvL1/11, 1 BvR 3247/09 z dne 19. 2. 2013 zavzelo stališče, da prepovedi, da bi registrirani partner posvojil posvojene otroke svojega partnerja, ni mogoče utemeljiti z argumentom, da naj bi odraščanje v istospolni skupnosti otrokom škodovalo, saj to ni izkazano. Poleg tega izpodbijani ukrep morebitnih škodljivih učinkov sploh ne bi mogel preprečiti, saj prepoved posvojitve ne preprečuje, da bi otrok živel v taki skupnosti. Posvojitev bi dejansko pomenila korist za otroka, saj bi se tako izboljšal njegov položaj. Poleg tega ni pričakovati, da bi posvojitev otroku škodila, ker se pred vsako posvojitvijo opravi posebno preverjanje, ki vključuje tudi preverjanje morebitnih negativnih posledic.
[19] Iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10.
[20] Prim. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I- 425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) in št. U-I-212/10.
[21] Belgijsko ustavno sodišče je v sodbi št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004 zavzelo stališče, da je opredelitev prokreacije kot namena zakonske zveze v sodobni družbi presežena in da se sklenitev zakonske zveze danes obravnava kot idealna podlaga za trajno skupnost dveh oseb. Enako stališče glede prokreacije kot namena zakonske zveze je zavzelo Ustavno sodišče Portugalske v sodbi št. 121/2010 z dne 8. 4. 2010.
 
 
U-II-1/15-28 
19. 10. 2015
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Jana Zobca
 
 
Uvod
 
1. Namen tega ločenega mnenja ni polemika s stališči, na katerih temelji odločitev. Z njimi se strinjam. Opozoriti želim le na nekatere vidike uporabljene metode razlage nove referendumske ureditve in osvetliti bistvene razlagalne argumente, ki so privedli do zaključka, da izpodbijani sklep Državnega zbora o nedovolitvi referenduma ni v skladu s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave. Pri tem se bom oprl na prevladujočo tekstualno teorijo pravne eksegeze, kot jo je na eni strani razvil Aharon Barak v svoji fascinantni monografiji Purposive Interpretation in Law,[1] na drugi strani pa Antonin Scalia skupaj z Brayanom A. Garnerjem v lucidnem delu Reading Law.[2] Zakaj ravno Barak in Scalia (skupaj z Garnerjem)? Iz treh preprostih razlogov. Najprej zaradi kontrastnosti. Medtem ko je prvi verjetno najeminentnejše ime namenske razlage, ki pripisuje težo tako objektivnemu kot subjektivnemu namenu avtorja normativnega besedila, pri čemer pa daje prednost objektivnemu namenu v času razlage,[3] je drugi najprominentnejši privrženec tekstualnega originalizma in antipurpozivist, ki odločno in neomajno zavrača vsakršno sklicevanje na namen, ali, kot pravi, "možje lahko nameravajo, kar pač želijo, vendar samo zakoni, ki so jih sprejeli, zavezujejo."[4] [5] Scalia in Garner sta svojo metodo razlage poimenovala "pošteno branje" (the fair reading method), ki postavlja v žarišče besedilo in razumnega, jezikovno visoko usposobljenega bralca (razlagalca), ki bo znal razumeti besedilo v času, ko je stopilo v veljavo.[6] Drugi razlog je globalna prepoznavnost in uveljavljenost obeh pravnih eminenc. Sta nesporni svetovni avtoriteti razlage pravnih besedil – tako za privržence kot za nasprotnike enega ali drugega. In tretjič, oba pripadata sodstvu – Barak je zagotovo prvo ime med predsedniki izraelskega vrhovnega sodišča, medtem ko je Scalia dolgoletni vrhovni sodnik in prvo ime sedanje sestave Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike.
 
 
Semantično izhodišče
 
2. Temeljni, izhodiščni in pri slehernem razlaganem pristopu nesporen kanon je spoštovanje semantičnih meja pravnega besedila.[7] Če je razlaga odkrivanje normativnega sporočila, ki je "ujeto" v besedilo, potem je jasno, da se ta lahko giblje samo znotraj svoje kletke. Razlagalec torej prevaja "človeški" jezik v "pravni" jezik.[8] Semantični potencial besedila, ki zajema celokupnost vseh možnih pomenov, ki se jih da pripisati slovarju avtorja besedila (ko gre za ustavni ali zakonski tekst, je to besedišče javnega jezika), je zato vedno večji od normativnega. Naloga razlagalca je potem ena sama: izmed različnih semantičnih možnosti, ki jih ponuja besedilo (Bedeutungsspielraum),[9] izbrati tisto, ki je pravno pravilna. Seveda to ne pomeni, da jasnega, semantično nedvoumnega in nespornega besedila ni treba razlagati. Vsekakor ga je treba, saj je spoznanje o jasnosti, nedvoumnosti in nespornosti (šele) posledica razlage.[10]
 
3. Vendar četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave ne spada v to kategorijo. Poglejmo, katere semantične možnosti ponuja ta ustavna določba, ki pravi: "Referenduma ni dopustno razpisati […] o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost".[11] Res se že na prvi pogled in z lingvistično logiko ponuja razlaga, da sta tisti, ki je protiustavnost ugotovil, in tisti, ki ugotovljeno protiustavnost odpravlja, ista oseba. Če se namreč nekdo loti odpravljanja nečesa, si mora biti najprej na jasnem o tem, kaj sploh odpravlja. Vendar to velja za posamezno človeško bitje – človek bo praviloma vedno vedel, kaj odpravlja. Drugače je, ko gre za kolektivne organe, abstraktne pravne entitete, kot je Državni zbor, telo, sestavljeno iz 90 posameznikov. Kako Državni zbor oblikuje svojo (zakonodajno) voljo, je jasno. A je jasno samo zato, ker to jasnost vzpostavljajo predpisi. Bistveno manj pa je jasno, kako to telo oblikuje svoja vedenja, predstave, mnenja, stališča in namene, ki niso izglasovani v obliki ustavnega ali zakonskega teksta.[12] Od kod torej nekemu 90-članskemu telesu vedenje o protiustavnosti? Državni zbor pač ne more imeti lastnega posameznega in izvornega vedenja, kot ga ima lahko posameznik. Na tej točki se zato pojavi logično umestno vprašanje, kdo je potem tisti, ki je pri Državnem zboru sprožil (povzročil) vedenje o protiustavnosti – so to posamezni poslanci in če, kateri? So to strokovne službe, mnenja nekaterih (uglednih, vplivnih, medijsko izpostavljenih, določeni politiki ljubih) strokovnjakov, h.M, ali pa Ustavno sodišče kot najvišji organ sodne oblasti za varstvo ustavnosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin, organ torej, ki se avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti pravnih aktov z Ustavo? In kdo je pri tem odločilen (če se npr. mnenja o protiustavnosti razhajajo)? Na ta vprašanja besedilo ne daje izrecnega odgovora. Če bi dajalo semantično enoznačen odgovor, bi se razlaga končala že na tem, prvem koraku. Tako pa je treba nadaljevati pravno-hermenevtično pot prek nadaljnjih razlagalnih kanonov, vse do točke, ko dokončno pretehtajo argumenti v prid eni od jezikovno možnih razlag. 
 
 
Pomen konteksta
 
4. Potreba po nadaljnjih razlagalnih korakih je v resnici posledica pravniške apercepcije, ki tu bistveno vpliva na dojemanje golega besedila. Besede same po sebi in tudi nizi besed namreč nimajo nekega pravega, resničnega pomena in jim ga tudi ni mogoče vnaprej pripisati in, kar je še slabše, celo govorci nimajo določljivih namenov in smotrov o pomenu svojih besed.[13] Zato se že v prvo (semantično) fazo razlage, v razumevanje besedila nujno vključi kontekst[14] (čeprav pride do polnega in odločilnega izraza šele v nadaljnjih razlagalnih korakih), ki besedilo iz nižjega (splošnega, nefiltriranega) agregatnega stanja prestavi v višji pojmovni okvir ter ga s tem že pravno asimilira in udomači. Kaj je torej v obravnavanem primeru kontekst? In kaj, če gre za več med seboj izključujočih se kontekstnih plasti? Če je tako, je treba ugotoviti, katera od teh ima pri razlagi nove ureditve referenduma odločilen pomen.[15] Hkrati bo s tem tudi razrešen konflikt med njimi.
 
5. Najprej, kontekst, drugačen kot ustavni, tu ne more biti. Pri tem je pomembno ustavno razmerje konceptov, ki sta zgoščena v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave: ustavna demokracija in ljudska demokracija. Za prvi koncept je v tej zvezi bistveno predvsem dvoje. Prvič, da pomeni ustavna demokracija vezanost vseh državnih organov, tudi Državnega zbora, na Ustavo, ki, ko gre za Državni zbor kot zakonodajalca, vključuje tudi dolžnost skrbeti za skladnost zakonov z Ustavo (153. člen Ustave) – tako veljavnih kot bodočih. To zajema tudi dolžnost Državnega zbora odpravljati protiustavnost. Po drugi strani (in to je "drugič") pa je prvi in odločilen pogoj ustavne demokracije obstoj sodnega organa, ki dokončno in brezpogojno varuje človekove pravice in druge ustavne vrednote, ki imajo prednost pred demokratično sprejetimi odločitvami večine.[16] Ustavna demokracija je zato delujoča in močna toliko, kot je delujoče in močno Ustavno sodišče – in kolikor so njegove odločitve spoštovane in uresničene.
 
6. Ustavno sodišče je v Republiki Sloveniji tisto, ki se v sistemu delitve oblasti avtoritativno in dokončno izreka o skladnosti zakonov z Ustavo in s svojimi ukazi zavezuje zakonodajalca, da mora odpraviti protiustavnost, ki jo je ugotovilo s svojo odločbo. Izvršitev take odločbe ima zato dvojno ustavno težo – poleg odprave z njo ugotovljene protiustavnosti je tudi že sama izvršitev odločbe ustavna vrednota po sebi. Temu bi lahko dodal še tretje (ki pa je posledica "drugega"): odločba Ustavnega sodišča je avtoritativna, dokončna in nespremenljiva, samoumevno obvezna in brezprizivna – ne more je suspendirati ne najvišje predstavniško (zakonodajno) telo ne ljudska (referendumska) volja. Zato o njej in o tem, kar ugotavlja in zapoveduje, tudi ne more in ne sme biti ne dvoma, ne diskusije in komentarjev nosilcev oblasti. Vse ostalo so samo nezavezujoča stališča in mnenja, bolj ali manj prepričljiva, o katerih se lahko dvomi in razpravlja. Odločba Ustavnega sodišča je absolutna, vse drugo je relativno.
 
7. Skupaj s konceptom ustavne demokracije v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave živi (morda bolje, životari) tudi koncept ljudske demokracije. Nadaljnja (četrta) kontekstualna plast, mimo katere razlagalec ne more, je zato pravica do referenduma kot izraz drugega odstavka 3. člena Ustave, po katerem ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo, in tudi 44. člena Ustave, ki zagotavlja pravico do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev. Čeprav je nesporno, da je v konfliktu med obema ustavnima konceptoma – med ustavno demokracijo in ljudsko demokracijo – nesporna zmagovalka ustavna demokracija, se zastavlja vprašanje, kakšna je pot do njene zmage in za kakšno ceno (– da na koncu zmaga ne bi bila Pirova).
 
 
Teoretična podlaga razlage
 
8. Kateri od obeh ustavnih konceptov je odločilen za razumevanje četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave? Je to prvi, ki pomeni aktivno zavezanost Državnega zbora Ustavi, ali drugi, po katerem ima ultimativno besedo o protiustavnosti Ustavno sodišče – Državni zbor pa tej prerogativi zrcalno dolžnost brezpogojno pokoriti se zapovedim Ustavnega sodišča. Za iskanje odgovora se je treba ozreti širše, po tistem, kar Barak imenuje zunanji, ekstrinzičen kontekst, se pravi po zgodovini nastajanja teksta, po prejšnji pravni ureditvi, jo primerjati s sedanjo, in po družbenem ozadju. Pomembna sta oba, zunanji in notranji kontekst, ki kot sredstvo in metoda skupaj privedeta do spoznanja o subjektivnem in objektivnem namenu in prek njune medigre do spoznanja o končnem, ultimativnem namenu.[17]
 
9. Pristop Scalie in Garnerja je drugačen – odločno zavračata kakršnokoli uporabo zunanjih virov, najbolj zakonodajna gradiva (zaslišanja, poročila odborov in komisij, razprave v parlamentu).[18] Vendar zanikanje vsakršnega pomena zakonodajne zgodovine za njun koncept "poštenega branja" (fair reading) nikakor ne pomeni izključitve zgodovine zakona (spreminjajoče ureditve). Ta je namreč pomembna za razumevanje konteksta, saj so imeli člani zakonodajnega (ustavodajnega) telesa pred glasovanjem o novi ureditvi pred seboj tudi dotedanjo (ki jo nova ureditev odpravlja ali spreminja).[19]
 
10. Za razlago ustavnih besedil veljajo še nekatera posebna pravila. Najprej pravilo o ustavni celovitosti in konsistentnosti, ki temelji na (izpodbojni) domnevi, da ustavne določbe (v kateremkoli ustavnem dokumentu se že nahajajo) bivajo v medsebojni enotnosti in skladnosti; zato naj si tudi razlagalec prizadeva iskati namen, ki najbolj podpira ustavno enotnost, ravnotežje in harmonijo, saj je (ustavno) pravo sistem, katerega komponente delujejo in učinkujejo skupaj.[20] Sem spada tudi načelo spoštovanja jurisprudenčne ustavne kontinuitete. Nadaljnje pravilo, pomembno za razlago ustave, je odločilnost objektivnega namena. Objektivni namen premaga subjektivnega celo, če je subjektivni namen zanesljivo in jasno izkazan. Bistven je lahko le v dveh primerih: pri razrešitvi protislovij med konfliktnimi objektivnimi nameni ter za razlago mladega ustavnega besedila – razlagalec bo tedaj pripisal pomembno težo abstraktnemu namenu tvorcev ustavnega besedila.[21] Končno je treba k razlagi ustave pristopiti s širokokotnim objektivom in s pravo mero globinske ostrine, ki nudi prostran pogled, tak, ki je, kot pravi Barak, "velikodušen, ne pa legalističen ali pedanten",[22] in ki zajema tako preteklost kot sedanjost ter prihodnost.[23]
 
11. Če torej strnem. Za razlago besedila iz četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave bo bistven njegov končni, ultimativni namen. Ker gre za "mlado" besedilo in za novo ureditev referenduma, o kateri se Ustavno sodišče do sedaj še ni izreklo, bo poleg objektivnega namena pomemben tudi abstraktni subjektivni namen avtorja besedila. Namenska razlaga zahteva ugotovitev in oceno vseh podatkov, ki se tičejo namena razlaganega besedila, ter razlagalčevo prizadevanje k sintezi in koordinaciji med njimi, pri čemer je treba medsebojno primerjati in obravnavati podatke o subjektivnem in objektivnem namenu z isto stopnjo abstraktnosti. Namenska razlaga je holistična (vključuje tako subjektivni kot objektivni namen, tako namen "pisca" besedila kot namen "sistema") in odklanja enodimenzionalen pogled. 
 
O subjektivnem namenu (ali namenu avtorja besedila):
 
12. Pri iskanju abstraktnega (in ne konkretnega) subjektivnega namena[24] se sprašujemo po pomenu, kot bi ga besedilo imelo, če bi bilo razloženo takrat, ko je bilo ustvarjeno (gre za razlago ex tunc).[25] Za to razlago je najzanesljivejši notranji vir, to je ustavno besedilo samo, vendar v vsej svoji celoti.[26] Razlaga ustave je "holistično prizadevanje".[27] Po mnenju Baraka so pomembni tudi zunanji viri: družbeno in pravno ozadje, iz katerega je nastala ustava (ali njen amandma), ter zgodovina nastajanja besedila, vključno z zapisniki o ustavodajnih razpravah in polemikah znotraj ustavodajnega telesa.[28] Ker iz razlogov, ki so navedeni v 3. točki tega mnenja, besedilo samo ne daje zanesljivega sporočila o subjektivnem namenu, se je treba ozreti po kontekstu, ki, kot je pojasnjeno v 4. točki tega mnenja, povratno razkriva namen. Kontekst je seveda prepoznaven samo prek celotnega besedila, to besedilo pa je mogoče spoznati le s pomočjo konteksta. Gre seveda za paradoks hermenevtičnega kroga. Tisto, kar je šele predmet dokazovanja, dokazuje samo sebe.
 
13. Rešitev je mogoča le na naslednji način: besedilo v svoji celoti omogoča uvid v kontekst, ki pa je spoznaven šele zaradi razlagalčeve apercepcije, njegovega predrazumevanja prava. Razlagalec k razlagi nikoli ne pristopa (in tudi nikoli ne sme pristopiti) kot nepopisan list, ampak kot član pravniške skupnosti ter zato "obremenjen" s temu primerno "prtljago" – po J. F. Herbartu z aperceptivno maso: z vrednotami, načeli, doktrinami, s stališči o družbenih običajih, navadah, etiki, pravičnosti, s konvencijami in z aksiomi.[29] Tako pojasnjen kontekst pomaga razjasniti namen, ta pa v nadaljnjem koraku izčiščuje spoznanje konteksta, ki nato ostri sliko namena. In tako naprej vse do končne razjasnitve, ali, kot pravi Gadamer, do združitve obeh obzorij – obzorja avtorja besedila z obzorjem razlagalca (Horizontverschmelzung).[30] V procesu "združevanja obzorij" so lahko razjasnjujoče tudi informacije o okoliščinah, ki so obkrožale nastajanje teksta, najprej zgodovina pravnega akta, ki vključuje tudi preduzakonitveno zgodovino,[31] dogodke in izkušnje, ki so motivirale in vplivale na oblikovanje besedila, razprave, diskusije in zaslišanja v zakonodajnem (ustavodajnem) telesu. Če si viri nasprotujejo, ima notranji vir, čeprav je ovrgljiv, prednost pred zunanjimi.[32]
 
O objektivnem namenu (ali namenu sistema):
 
14. Objektivni namen pravnega besedila je namen, ki ga je mogoče pripisati razumnemu avtorju (zakonodajalcu, ustavodajalcu), ki ga pa seveda ugotavlja in s tem tudi vzpostavlja razlagalec.[33] To ni dejanski (resnični, stvarni) namen dejanskega avtorja in zato za razliko od subjektivnega namena ne more biti (in tudi ni treba, da bi bil) potrjen z dokazi. Tudi ne izraža "stvarnega" namena avtorja, je pravni konstrukt, ki odseva potrebe družbe.[34] Na visoki abstraktni ravni pomeni "namen sistema",[35] na manj abstraktni pa namen razumnega pravodajalca, ki se izraža v pravem ravnotežju načel in vrednot sistema.[36] Tako kot pri iskanju subjektivnega namena je tudi tu bistveno besedilo (kar je pomembna skupna točka tako Baraka kot Scalie in Garnerja). In tudi tu razlagalec naleti na hermenevtični krog, ki pa ga bo presegel na enak način kot pri iskanju subjektivnega namena, tj. s pravniško apercepcijo, ki vzpostavlja njegovo obzorje. Temu bo sledilo približevanje obzorij – razlagalčevega in avtorjevega.
 
15. Pri odkrivanju subjektivnega in objektivnega namena bodo izhodišče semantične konvencije logika in domneva o harmoniji besedila. Logika in razum, povezana z jezikom besedila, v svoji celovitosti pomagata razložiti namen normativnega aranžmaja, utemeljenega v besedilu.[37] Tudi tu je pomemben širok pogled, upoštevanje "naravnega okolja", se pravi normativne ureditve, v okviru katere živi in se giblje razlagano besedilo. To velja toliko bolj za razlago ustave, kjer si mora, kot uči Barak, razlagalec prizadevati za "harmonijo in povezavo z drugimi ustavnimi določbami", saj "posamezna ustavna določba, ki je predmet razlage, ne biva sama, ampak tvori del širše ustavne ureditve ter vpliva na razumevanje ustave kot celote, – in obrnjeno, ustava kot celota povratno vpliva na razumevanje posamezne določbe kot njenega posameznega dela".[38]
16. Tudi 90. člen Ustave ni bil ustvarjen v vakuumu in četrta alineja drugega odstavka tega člena ni osamljen otoček, ampak del obširne ustavne celine. Ker tako pri ugotavljanju objektivnega namena sodeluje ustavna celota, se večkrat pokaže, da ima razlagano besedilo različne, med seboj sprte namene, tako kot so si v neprestanem notranjem konfliktu ustavne vrednote, načela in izhodišča, iz katerih so izpeljane domneve o objektivnih namenih – trki med domnevami o namenih niso drugega kot odsevi neizogibnih trkov med ustavnimi vrednotami in načeli.[39] In kako razrešiti te konflikte? Odgovor se ponuja z logično nujnostjo: tako, kot se razrešujejo konflikti med samimi vrednotami in načeli. Če pomiritev (ker gre npr. samo za navidezen konflikt) ni mogoča, je metoda razreševanja tehtanje.
 
O končnem in odločilnem (ultimativnem) namenu:
 
17. Zadnje hermenevtično dejanje je sinteza in integracija vseh spoznanj o subjektivnem in objektivnem namenu. Razlagalec išče rekonciliacijo med različnimi domnevami o subjektivnem in objektivnem namenu. Če si dobljena sporočila nasprotujejo, si mora prizadevati za dosego subjektivnega cilja pravodajalca ob uresničitvi temeljnih vrednot sistema. Če si domnevi o dejanskem subjektivnem in o objektivnem namenu nasprotujeta, bo imela največkrat prednost domneva o objektivnem namenu. Vendar bodo v večini primerov vse informacije o subjektivnem in o objektivnem namenu kazale v isto smer.[40] Tako je tudi v obravnavanem primeru. Poglejmo, zakaj.
 
 
Razrešitev hermenevtične uganke
 
Najprej o subjektivnem namenu:
 
18. Podatki o zunanjih virih, pomembnih za razjasnitev subjektivnega namena nove ustavne ureditve referenduma, še posebej četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, so skromni in lakonični. Kljub temu je iz zakonodajnega gradiva mogoče izluščiti nekaj uporabnih informacij. Iz Predloga ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (EPA 620-VI, 2. 4. 2013) izhaja, da je prednost nove ureditve v tem, da je bistveno bolj predvidljiva in da omejuje možnost arbitrarne presoje nastanka protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno prepoved referenduma ter da to velja kljub pomenski in interpretativni odprtosti pravnih pojmov, še posebej tistih na ustavnopravni ravni, ki so taki po naravi stvari in jih ni nikdar mogoče v celoti in vnaprej izčrpno opredeliti že na besedilni ravni. Iz tega gradiva tudi izhaja, da bo imelo Ustavno sodišče v novi ureditvi v Ustavi trdnejšo oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega odločanja.[41] Da je bil namen ustavodajalca določiti trdnejšo oporo ter bolj jasno določene okvire in meje svojega odločanja, izhaja tudi iz dveh Poročil Ustavne komisije Državnega zbora z dne 29. 3. 2012 in 15. 1. 2013, ki opozarjata na slabost pretekle ureditve, po kateri Ustavno sodišče ni imelo jasnih kriterijev, sider, na katera bi lahko oprlo svojo presojo o dopustnosti referenduma. Tega namena pri razlagi ni mogoče spregledati. Ko ga prevedemo na četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave, pomeni prav tisto, o čemer govori 46. točka obrazložitve odločbe.
 
19. Prvotni Predlog za začetek postopka za spremembe Ustave Republike Slovenije z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah Ustave Republike Slovenije z dne 13. 9. 2012 (v nadaljevanju Predlog) je vseboval dikcijo, da "referenduma ni dopustno razpisati, če bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi lahko nastale druge protiustavne posledice". K vloženemu predlogu je dne 28. 11. 2012 Strokovna skupina pri Ustavni komisiji podala stališče, v katerem je zapisala, da ima pomisleke glede predlagane dikcije ter da pri tem izhaja "zlasti iz odločb Ustavnega sodišča v referendumskih zadevah". Zaradi teh pomislekov je Strokovna skupina predlagala "v razmislek, da bi namesto predlaganega izključitvenega razloga določili, da zakonodajnega referenduma ne bi bilo dopustno razpisati o zakonih, ki se sprejemajo za odpravo ugotovljene neustavnosti". Ustavodajalec je temu predlogu sledil, je pa iz predlaganega besedila izključil besedo "ugotovljenih".
 
20. Razlika med prvotnim besedilom v Predlogu in končnim besedilom je bistvena in povedna. Če bi ostalo prvotno besedilo, da referenduma ni dopustno razpisati kadarkoli, ko bi bile lahko prizadete človekove pravice in temeljne svoboščine, ali bi lahko nastale druge protiustavne posledice, bi imelo Ustavno sodišče bistveno širši manevrski prostor presoje protiustavnosti, kot ga daje veljavno besedilo četrte alineje. Res je, da je Državni zbor besedo "ugotovljenih" izključil iz besedila in ohranil le dikcijo "o zakonih, ki odpravljajo neustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo neustavnost". Vendar iz tega še ni mogoče sklepati, da je na ta način dana podlaga za prepoved referenduma tudi o drugih zakonih, kjer ni predhodne odločitve Ustavnega sodišča, s katero bi bila ugotovljena protiustavnost, ali kjer ni sodbe ESČP o (sistemski) kršitvi človekovih pravic. Zakaj je v tej zvezi pridevnik "ugotovljene" semantično odvečen, je pojasnjeno v 41. točki obrazložitve odločbe. Zunanji viri spoznanja o subjektivnem namenu, ki jim je zaradi "mladosti" razlaganega besedila pripada pomembnejša vloga kot bi jim šla sicer, kažejo tako v dve (med seboj dopolnjujoči se) smeri: v smer jasne, določne in pregledne ter predvidljive ureditve referenduma, ki "omejuje možnost arbitrarne presoje nastanka protiustavnih posledic kot razloga za ustavnosodno prepoved referenduma"[42] in v smer ožje razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena (v nasprotnem bi ostalo besedilo četrte alineje táko, kot je bilo v prvotnem Predlogu).
 
21. Pri naslednjem raziskovalnem koraku je bistveno besedilo. Vendar ne le besedilo razlagane določbe, temveč besedilo celotne nove ureditve referenduma. Pomembna je tudi prejšnja ureditev ter nanjo nanašajoča se jurisprudenca Ustavnega sodišča (po Scalii in Garnerju "zgodovina zakona"). Ob tem pa je treba imeti ves čas pred očmi dosedanja, iz zunanjih virov dobljena spoznanja o subjektivnem namenu ustavodajalca. Razlika med prejšnjo in sedanjo (novo) ureditvijo referenduma je, kot pojasnjujejo in ugotavljajo 36., 43., 44. in 45. točka obrazložitve odločbe, bistvena. Zakaj je do spremembe prišlo, nakazujejo že v prejšnjih treh točkah omenjeni zunanji viri. Če temu dodamo še zgodovinski kontekst in dinamičnost ustavnosodne presoje referendumskih zadev v zadnjih osmih letih (upam reči, da je ta dinamika dosegla svoj vrh z odločbo št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012, ki je bila tako rekoč neposredni povod za začetek reforme referenduma),[43] se pokaže, da je imel ustavodajalec namen referendum izključiti (poleg primerov iz prvih treh alinej) samo o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, ali ki odpravljajo kršitve človekovih pravic, ugotovljene s sodbo ESČP. Če bi se protiustavnost, o kateri govori četrta alineja, nanašala na katerokoli protiustavnost, tudi na protiustavnost, ki jo je npr. ugotovil Državni zbor sam (ali s pomočjo svoje strokovne službe, dela pravne stroke, uglednih pravnih mislecev, vplivnih pravnikov ipd.), cilja, h kateremu si je prizadeval, ne bi uresničil. Še vedno bi ostal prostor za "možnost arbitrarne presoje nastanka protiustavnih posledic", še vedno bi moralo Ustavno sodišče opraviti presojo ustavnosti najmanj dveh ureditev (obstoječe, domnevno protiustavne, in nove, ki zatrjevano protiustavnost odpravlja),[44] še vedno bi ostajala negotovost o skoraj vsakokratnem izidu referendumskega spora in še vedno bi bilo Ustavno sodišče brez "trdnejše opore ter bolj jasno določenih okvirov in meja svojega odločanja". Zato lahko rečem samo: tudi notranji viri kažejo na enak subjektivni namen.  
 
Objektivni namen:
 
22. Vse do sedaj povedano nakazuje tudi razrešitev uganke o objektivnem namenu. Tu je namreč ključen namen razumnega avtorja besedila (v našem primeru ustavodajalca), pri čemer je tako kot nad celotnim pravnim sistemom tudi nad celotno razlagalno operacijo razprt "normativni dežnik", ki izraža idejo, da je vsako pravno besedilo stvaritev svojega okolja. Poleg neposrednega normativnega konteksta zajema to okolje celoten pravni sistem prežemajoča načela, temeljne cilje in osnovne standarde.[45] Ustavni kontekst zato tu nastopa v dvojni vlogi – kot merilo razumnega tvorca besedila in kot namen sistema. Glede prvega je pravzaprav že vse povedano v 46. točki obrazložitve odločbe in v prejšnji točki tega mnenja. Subjektivni namen se tu že zaradi "mladosti" razlaganega besedila nujno dopolnjuje z objektivnim, ki z uporabo merila razumnega ustavodajalca kaže v isto smer. Dodaten (objektiven) motiv za izključitev referenduma le o zakonih, ki neposredno uresničujejo odločbo Ustavnega sodišča ali odpravljajo kršitev človekovih pravic, ki je ugotovljena s sodbo ESČP, je velik pomen pravice do referenduma (ter s tem povezano pravilo o utesnjujoči razlagi omejitev in izključitev pravic) in možnosti izigravanja pravice zahtevati referendum (o čemer je bilo že veliko povedanega v nekaterih dosedanjih odločbah v referendumskih zadevah).[46]
 
23. Naj k temu dodam še dva med seboj povezana argumenta. Najprej, odločanje v referendumskem sporu poteka znotraj širšega zakonodajnega postopka. Ker pomeni vsak (sodni) spor motnjo in oviro v normalnem razvoju pravnih razmerij, tudi z referendumskim sporom ni nič drugače. Tako motnjo in oviro v zakonodajnem postopku je treba zato čim prej odstraniti. To pa pomeni pritisk na Ustavno sodišče, da odloči hitro; zakon celo predpisuje 30-dnevni rok. Čeprav se ga Ustavno sodišče v večini primerov ni držalo, to ni pomenilo, da ni delalo pod pritiskom. Tak način reševanja zahtevnih ustavnopravnih vprašanj (naj ponovim, da je treba v primeru, ko protiustavnost obstoječe ureditve še ni dokončno in avtoritativno ugotovljena, opraviti oceno ustavnosti kar dveh ureditev – obstoječe in nove) ni v skladu z zasnovo Ustavnega sodišča kot gremija devetih modrih, ki se počasi, a temeljito, poglobljeno in vztrajno, per profundationem, spopada z najzahtevnejšimi ustavnopravnimi vprašanji.[47] Na hitro in pod pritiskom sprejete odločitve pa so temu, metodi per substitutionem, primerne – površne, prenagljene, rokohitrske in zato slabe.[48] Tako ni že vnaprej izključeno (in to je drugi argument), da Ustavno sodišče v referendumskem sporu sprejme (predhodno) ugotovitev, da obstoječa ureditev ni protiustavna in zato referenduma ne prepreči. Ljudstvo potem na referendumu novi zakon zavrne in stara ureditev (za katero se je Ustavno sodišče izreklo, da ni protiustavna) ostane v veljavi. Ob kasnejši presoji ustavnosti te ureditve (na pobudo ali zahtevo), ko si Ustavno sodišče za presojo vzame potreben čas, pa se izkaže, da je ureditev vendarle protiustavna.
 
 
 
 
Sinteza ali končni (ultimativni) namen:
 
24. Kadar tako, kot v tem primeru, vsi podatki o subjektivnem in objektivnem namenu kažejo v isto smer, ni težko določiti končni namen razlaganega ustavnega besedila. Vendar je treba pred dokončno odločitvijo uskladiti še oba, v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave bivajoča ustavna koncepta: ustavno in ljudsko demokracijo. Vprašati se je treba, ali bi referendum o zakonu, ki neposredno ne odpravlja protiustavnosti, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče, ali ki odpravlja kršitve človekovih pravic, ugotovljene s sodbo ESČP, ogrozil ustavno demokracijo in s tem vladavino človekovih pravic. Da imajo človekove pravice in varstvo ustavnosti prednost pred ljudsko demokracijo, ne kaže izgubljati besed – končna vladavina ne pripada ljudem, ampak (prav zaradi ljudi) človekovim pravicam.[49] In o njih ima v sistemih s koncentrirano presojo zadnjo besedo Ustavno sodišče, brez katerega ne bi bilo delujoče ustavne demokracije. S tega vidika je potem na prvi pogled vseeno, ali se o protiustavnosti, ki jo odpravlja Državni zbor z zakonom, o katerem se zahteva glasovanje na referendumu, Ustavno sodišče izreka posebej in predhodno ali pa šele med referendumskim sporom kot o predhodnem vprašanju. Vendar če pogledamo od bližje, tako, kot je pojasnjeno v prejšnji točki tega mnenja, ni vseeno.
 
25. Po drugi strani pa je majhna, upam si reči, samo navidezna verjetnost, da bi imela referendumska zavrnitev zakona, ki odpravlja domnevno protiustavnost ali ki ustavnosodno ugotovljene protiustavnosti ne odpravlja neposredno, ampak ob tem na novo ureja še neka druga pertinenčno nepovezana področja, resne in škodljive posledice za ustavno demokracijo. Prvič: obstoječa protiustavnost je namreč vsak trenutek izpostavljena izpodbijanju privilegiranih predlagateljev, med njimi tudi Varuha človekovih pravic (katerega prva naloga je prav neprestan nadzor nad stanjem ustavnosti na področju človekovih pravic), pa tudi zainteresiranih pobudnikov. In če grozi nevarnost nastanka težko popravljivih škodljivih posledic, sme Ustavno sodišče zadržati izvrševanje izpodbijanega predpisa (39. člen ZUstS). Drugič: odprava protiustavnosti, ugotovljene z odločbo Ustavnega sodišča, je mogoča kadarkoli, še več, zakonodajalec ima ustavno dolžnost da to stori. V tem pogledu zato tudi enoletni rok iz 25. člena ZRLI ne predstavlja ovire. 
 
26. Zaradi tega ne vidim nevarnosti za ogrožanje vrednot ustavne demokracije. Pred očmi je treba imeti še naslednje: obstoječe razmere so ustavno stabilne. Ustavno sodišče uspešno in učinkovito deluje in iz pravnega sistema izloča protiustavnosti. Po drugi strani pa je tudi upravičeno pričakovanje in zaupanje v zakonodajalca, da ne bo zagrešil kakih očitnih in hudih, tako rekoč brutalnih protiustavnosti, ki bi bile posledica kršitve izvirnih ustavnopravnih pravil. Zato je argument, da bi lahko prišlo do položaja, ko bi zakonodajalec uzakonil neko hudo, brutalno protiustavnost (smrtno kazen, mučenje, segregacijo), jo nato še pred odločitvijo Ustavnega sodišča sam odpravil, takoj zatem pa naletel na pobudo ali zahtevo za referendum o takem protiustavnost odpravljajočem zakonu, navidezen, ad absurdum in brez razumne povezave s stvarnostjo ter tudi zato, ker temelji na podmeni skrajnega nezaupanja v zakonodajno oblast, nevreden resne razprave.
 
27. Če torej sklenem. Razlaga četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, kot jo je sprejelo Ustavno sodišče v tej zadevi, omogoča sobivanje obeh ustavnih konceptov: ustavne demokracije, "katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki jih varuje Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula k Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine",[50] in načela, po katerem ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo, katerega izraz je tudi pravica do referenduma. Ustavna demokracija zahteva brezpogojno spoštovanje odločb Ustavnega sodišča. Tudi ljudska volja se jim mora pokoriti. Zato je logično, da pravica do referenduma o zakonu, ki na ustavnoskladen način uresničuje odločbo Ustavnega sodišča ter se pri tem omejuje na odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, ki jo je mogoče odpraviti samo na en način (ter pri tem ureja le še postranska in tehnična vprašanja, vprašanja, ki imajo naravo "pritikline", ali vprašanja, ki so z ugotovljenimi protiustavnostmi v neposredni zvezi in se nanašajo na isto vsebino ter so z odpravo protiustavnosti neločljivo povezana),[51] kratko malo ne obstaja. Enako velja za odpravo kršitve človekove pravice, ki jo je ugotovilo ESČP. Vendar to ne pomeni, da bi zakonodajalec lahko preprečil referendum z izgovorom, da odpravlja protiustavnost, vendar z zakonsko ureditvijo, ki z odpravo protiustavnosti, ugotovljene z odločbo Ustavnega sodišča ali s sodbo ESČP, ni neposredno povezana, ali da bi v zakonsko ureditev, s katero bi sicer želel odpraviti neko protiustavnost, vključil tudi ureditev drugih vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi. Ko zakonodajalec odpravlja protiustavnosti, mora namreč spoštovati tudi druge ustavne vrednote, med njimi načelo, da ima v Republiki Sloveniji oblast ljudstvo.
 
 
                                                                                              Jan Zobec
                                                                                                 Sodnik

[1] A. Barak, Purposive Interpretation in Law (iz hebrejščine prev. S. Bashi), Princeton University Press, Princeton, Oxford 2005.
[2] A. Scalia, B. A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts, Thomson/West, St. Paul MN 2012.
[3] V resnici je avtorjev pristop sinteza vseh splošno priznanih in uveljavljenih metod razlage – od jezikovne do namenske in ustavnoskladne ter od zgodovinske do sistemske. To razkrije že pogled na vsebinsko kazalo njegove knjige.
[4] Glej A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, Princeton 2007, str. 16 in 17. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 18 in nasl.
[5] Robert Bork, prav tako eden najvplivnejših in najglasnejših pripadnikov originalizma in sodniške zadržanosti (konservativizma), je izraelsko vrhovno sodišče v času, ko je bil njegov predsednik Barak, označil kot "preprosto najbolj aktivistično, najbolj nedemokratično sodišče na svetu". Glej R. H. Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, The AEI Press, Washington D.C. 2003, str. 13. Naj na tem mestu kot zanimivost dodam, da je Scalia zasedel prav tisto mesto vrhovnega sodnika, ki je bilo prvotno namenjeno Borku, a je bila njegova nominacija leta 1987 v senatu zavrnjena. Zakaj, je druga (z afero Watergate povezana) zgodba.
[6] Za razliko od njiju je za Baraka, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, pomemben "razumen zakonodajalec". Avtorja od razlagalca pričakujeta tudi jezikovno nadarjenost, tehtno presojo, sposobnost potlačiti osebne preference, in ko gre za starejša besedila, še sposobnost za zgodovinsko jezikovno razlago. Pomembna je tudi zmožnost razumeti namen teksta, ki je ključen del konteksta. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 33.
[7] To Barak, čeprav intencionalist, ponavlja in poudarja na številnih mestih svoje monografije, tudi v poglavju o razlagi ustave. Prim. npr. nav. delo, str. 102, 103, 145, 148, 175, 382. Da to posebej izpostavljata in poudarjata Scalia in Garner, ni treba posebej navajati. Prav imata, da tudi razlagalci brez tekstualnih prepričanj navadno začno svoja razlagalna razglabljanja s stavkom: "Začenjamo z besedami zakona." Besedilo pravne norme je kot startna črta na regati. Vse se začne z besedilom – vprašanje pa je, če se z njim tudi konča. Za tekstualiste (kot sta Scalia in Garner) vsekakor se. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nv.delo str. 16. Avtorja se tu sklicujeta tudi na Justinijanove Digeste: "A verbis legis non est recedentum" (Ni odstopanja od besed zakona) – Digest 32.69 pr. (Marcellus), gl. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 56. 
[8] Glej A. Barak, nav. delo, str. 6.
[9] Glej R. Zippelius, Einführung in die Juristische Methodenlehre, Beck, München 1971, str. 25; ali, kot pravi Bydlinski, Begriffshof; glej F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Springer, Wien, New York 1982, str. 438.
[10] Glej A. Barak, nav. delo, str. 14; A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 53, 54.
[11] Barak prepričljivo ugotavlja, da je na tem prvem koraku razlage, ko je treba ugotoviti celokupnost semantičnih pomenov besedila, vsak pravni razlagalec obenem tudi lingvist - vendar ni vsak lingvist tudi pravni razlagalec. Glej A. Barak, nav. delo, str. 7. Podobno Scalia in Garner, ko obravnavata vrhovnost besedila kot eno od temeljnih načel razlage (Supremacy-of-Text Principle). Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 57.
[12] Po mnenju nekaterih ima posamezen član parlamenta, ko glasuje, določen namen, ki usmerja njegov glas, lahko pa takega namena tudi nima. Vendar ko gre za (glasovalno) telo kot celoto, ima to samo izid glasovanja. Glej F. H. Easterbrook, Statutes' Domains, University of Chicago Law Review, let. 50, št. 2 (1983), str. 547 – dostopno na: 
Isti avtor na drugem mestu: "Poglejte od blizu v glave zakonodajalcev in našli boste 'mineštro' [hodgepodge]." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 393. Podobno Scalia in Garner: "Kolektivno duševno stanje predstavniškega doma je brezupen 'ričet' namenov"; glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 392, 397. Zelo značilno tudi Shepsle (prim. K. A. Shepsle, Congress Is a ‘They,’ Not an ‘It’: Legislative Intent as Oxymoron, International Review of Law and Economics, let.12, št. 2 (1992), str. 239 in nasl.)
Glej A. Barak, nav. delo, str. 98, 99, 373. Scalia in Garner ugotavljata, da se odvetniki vseskozi prerekajo o jasnem in nedvoumnem jeziku ter da je prav to njihova naloga: vcepiti dvom, kadarkoli je to v interesu njihovih varovancev (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 54).
[14] Osrednjost konteksta za razlago pravnih besedil je temeljna in najpomembnejša skupna značilnost obeh razlagalnih pristopov – Barakovega in originalističnega (katerega glasnika sta Scalia in Garner). Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102, 111; A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 20, 33, 56, 63, 167 in nasl., 252, 356.  
[15] Prim. A. Barak, nav. delo, str. 101.
[16] V odločbi št. U-I-111/04 z dne 8. 7. 2004 je Ustavno sodišče navedlo, da je "[V] Republiki Sloveniji […] vzpostavljena t. i. ustavna demokracija, katere bistvo je to, da lahko vrednote, ki jih varuje Ustava, in med njimi posebej temeljne človekove pravice in svoboščine (Preambula k Ustavi), prevladajo nad demokratično sprejetimi odločitvami večine."
[17] Glej A. Barak, nav. delo, str. 101, 102.
[18] Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 369–390.
[19] Glej prav tam, str. 256.
[20] Glej A. Barak, nav. delo, str. 377–379. Povedano seveda ne izključuje dejstva, da so ustavne vrednote v večnih medsebojnih konfliktih, ki pa jih razrešuje (ustavno) sodišče in s svojo jurisprudenco med njimi vzpostavlja notranjo skladnost, ravnotežje in harmonijo ter s tem enotnost in koherentnost ustavne strukture. Ali z besedami O. W. Holmesa: "[A constitution] is made for people of fundamentally differing views… ." Glej njegovo odklonilno ločeno mnenje v zadevi Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905). Med kontekstualnimi kanoni razlage Scalia in Garner posebej obravnavata kanon harmonične razlage (Harmonious-Reading Canon), katerega moto izraža že skoraj 150 let stara modrost T. M. Cooleya: "[O]ne part is not to be allowed to defeat another, if by any reasonable construction the two can be made to stand together." Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 180–182.
[21] Glej A. Barak, nav. delo, str. 94, 190,191, 204, 385 in nasl.
[22] Glej prav tam, str. 391. Podobno A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 355, 356.
[23] Glej Barak, nav. delo, str. 391.
[24] Razlika med abstraktnim in konkretnim namenom je naslednja: Abstraktni namen se osredotoča na samo besedilo, ki je predmet razlage, medtem ko se konkretni namen ukvarja s posledicami določene razlage besedila, ki jih ima taka razlaga v obravnavanem konkretnem življenjskem primeru, se pravi s tem, kakšna so (naj bi) bila pričakovanja avtorja besedila o uporabi tega besedila v konkretnem primeru in o njenih konkretnih posledicah. Glej A. Barak, nav. delo, str. 126, 127. Da bi bila uporaba konkretnega namena (konsekvencionalistična razlaga) v neskladju z načelom delitve oblasti, ni treba posebej utemeljevati.
[25] Glej prav tam, str. 120. Enako Scalia in Garner – Fixed-Meaning Canon. Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 78 in nasl.
[26] Izčrpno o tem glej A. Barak, nav. delo, str. 135 in nasl.
[27] Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 168. Avtorja ugotavljata, da je iz kanona celovitosti (the whole-text-canon) izpeljana tudi večina drugih kanonov, ki pripadajo kontekstualni družini. Glej prav tam.
[28] Glej A. Barak, nav. delo, str. 376, 377. Scalia in Garner te vire odločno zavračata, za kar navajata prepričljive argumente. Glej A. Scalia, B. A., Garner, nav. delo, str. 369 in nasl.
[29] Prim. mnenje sodnika Mishaela Cheshina v zadevi izraelskega vrhovnega sodišča H. C. 5503/94 Segel v. Speaker of Knesset, 51(4) P. D. 529,562, ki pravi: "Ko je pred nami zakon, mu ne pridemo naproti praznih rok. S seboj nosimo svojo prtljago jezika, jezikovnih in pojmovnih definicij, družbenih običajev in etike, konvencij in aksiomov, pravičnosti in integritete, načel in doktrin." Povzeto iz A. Barak, str. 136. Še bolj ekspresivno isti sodnik v odklonilnem mnenju v zadevi F. H. C. 7325/95 Yediot Ahronot Ltd. v. Kraus 52(3) P. D. 1. 72, 73, 74. Glej A. Barak, nav. delo, str. 153.
[30] Glej H. G. Gadamer, Truth and Method (prev. J. Weinsheimer in D. G. Marshall) Bloomsbury, London, New Delhi, New York, Sydney 2004, str. 537.
[31] Scalia in Garner imenujeta to zgodovina zakona (za razliko od zakonodajne zgodovine, ki jo ostro odklanjata kot vir spoznanja pravnega sporočila besedila). Glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 256, 440.
[32] Glej A. Barak, nav. delo, str. 144. Po mnenju Scalie in Garnerja drugi viri razen tistih, ki temeljijo v besedilu, ne obstajajo. Namen je treba iskati v besedilu in ne v zakonodajni zgodovini. Glej npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 370 in nasl.
[33] To je v skladu z Radbruchovo modrostjo (na katero se v tej zvezi sklicuje tudi Barak), da "volja zakonodajalca […] ni sredstvo za razlago, temveč cilj razlage in rezultat razlage, izraz apriorne nujnosti sistematičnega neprotislovnega razlaganja celotnega pravnega reda." Radbruch zato ugotavlja, da "je možno, da kot voljo zakonodajalca opredelimo nekaj, kar nikdar ni bilo navzoče v zavestni volji avtorjev zakona", ter sklene: "Razlagalec lahko zakon razume bolje, kot so ga razumeli njegovi ustvarjalci, zakon je lahko bistrejši od svojih avtorjev – celo mora biti bistrejši od svojih avtorjev." Glej G. Radbruch, Filozofija prava (prev. A. Maček), GV Založba, Ljubljana 2007, str. 147. Glej A. Barak, nav. delo, str. 154. Čeprav Scalia in Garner brezpogojno odklanjata kakršenkoli namen avtorja besedila, ampak priznavata samo namen zakona (glej. npr. A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 397, 398), se njuna stališča o namenu zakona malo ali nič ne razlikujejo od Barakovih (in Radbruchovih). V tej zvezi se med drugim sklicujeta na Lorda Reida, da sodniki "ne iščejo, kaj je mislil Parlament, ampak resnični (pravilno: pravi – prip. jz) pomen tega, kar je Parlament rekel." Ali z besedami E. Keetona: "Iskanje je usmerjeno v objektivno izražen pomen in ne v nikogaršnje duševno stanje"; glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 394.
[34] Glej A. Barak, nav. delo, str. 148.
[35] Glej prav tam, str. 152, 153. Avtor v tej zvezi govori o namenu sistema in o "normativnem dežniku", ki se razprostira nad slehernim besedilom pravnega sistema in ki je usmerjen k varovanju enakosti, poštenosti in pravičnosti. Glej prav tam, str. 149.
[36] Glej prav tam, str. 151. Na najnižji stopnji abstrakcije se razlagalec "postavi v čevlje" avtorja besedila in se sprašuje, kako bi najbolj razumno uresničil družbeni projekt, ki ga vzpostavlja besedilo, na višji abstraktni ravni se sprašuje, po hipotetičnem namenu idealnega avtorja (ustavodajalca), ki odseva pravo ravnotežje vrednot in načel sistema, medtem ko je najvišja abstraktna raven tista, ki pove, katere so temeljne vrednote sistema. Ko gre za ustavo, so to človekove pravice, delitev oblasti in demokracija. Glej prav tam, str. 150–153.
[37] Glej prav tam, str. 158, 175. Podobno Scalia, Garner, ko razlagalne kanone razčlenjujeta na semantične, sintaktične in kontekstualne ter na kanone o pričakovanem pomenu.
[38] Glej prav tam, str. 159, 160. Avtor se pri tem sklicuje tudi na predsednika kanadskega vrhovnega sodišča Antonia Lamerja, ki je v zvezi z razlago kanadske ustavne Listine v zadevi Dubois v. R. [1985] 2 S. C. R. 350, 365, povedal naslednje: "Ustavna Listina mora biti razložena kot sistem, kjer vsak del prispeva k pomenu celote in kjer celota daje pomen vsakemu od njenih delov." V tem smislu tudi Scalia in Garner, ko razlagata kanon povezanih zakonov (Related-Statues Canon): "Vsaka beseda ali besedna zveza, ki je predmet razlage, je del celotnega zakona in zato pod vplivom drugih določb tega zakona. Obenem je seveda tudi del celotnega corpus juris." (glej A. Scalia, B. A. Garner, nav. delo, str. 252, 253).
[39] Glej A. Barak, nav. delo, str. 172, 173, 176.
[40] Glej prav tam, str. 189, 182, 183.
[41] Prim. I. Kavčič, Ustavnosodna presoja zakonodajnega referenduma po novem, Podjetje in delo, št. 6–7 (2015), str. 1348, 1349.
[42] Glej prav tam.
[43] Ni nepomembno, da je ta odločba ena od dveh, s katero je Ustavno sodišče prepovedalo referendum, ne da bi bila prepoved utemeljena v odpravi protiustavnosti, ki jo je nalagala odločba Ustavnega sodišča. Pred tem je to storilo le še v enem primeru, in sicer v odločbi v zadevi št. U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, ki pa je bila sprejeta z najtesnejšo večino.
[44] Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe št. U-II-2/09 z dne 9. 11. 2009.
[45] Glej A. Barak, nav. delo, str. 149. Avtor na več mestih poudarja, da morajo biti sodniki sposobni prepoznati in izraziti globoke vrednote družbe ter se izogibati bežnim in minljivim trendom. Glej prav tam, str. 167, 168. Glej avtorjevo mnenje v zadevi izraelskega Vrhovnega sodišča H. C. 428/86, Brazilai v. State of Israel, 40(3) P. D. 505, 585.
[46] Glej npr. 7. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-2/09, 39. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 in 24. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011. V zadnji odločbi je Ustavno sodišče med drugim navedlo: "Zakonodajalec sicer lahko v primeru, ko izvršuje odločbe Ustavnega sodišča, ureja tudi druga pomembna vprašanja, ki so lahko tudi sistemske narave. Glede takega ravnanja mu ni mogoče očitati zlorabe njegove zakonodajne funkcije. Vendar pa v takšnem primeru ne more pričakovati, da bo zgolj zaradi te uskladitve Ustavno sodišče "prepovedalo" referendum o celotni novi ureditvi."
[47] Na vzhodnem pročelju palače ameriškega Vrhovnega sodišča sta v marmor vklesani podobi želve in zajca, kontrastna simbola sodniške deliberacije: počasno, vendar preudarno, čvrsto in neomajno.
[48] O tem sem pisal že v 7. točki pritrdilnega ločenega mnenja k odločbi št. U-II-1/11.
[49] Teršek je razvil koncept temeljske demokracije, ki v svojem bistvu temelji prav na tem spoznanju: "Suverenosti kot takšne […] ne moremo več pripisovati ne posameznikom ne konkretno živečemu ljudstvu in nje institucijam. Pripisujemo jo lahko le normam, temeljnim načelom in vrednotam, predvsem pa temeljnim človekovim pravicam in svoboščinam ter z njimi neposredno povezanim načelom vladavine prava, demokratičnosti, socialnosti, svobode, dostojanstva, spoštovanja ipd." Glej A. Teršek, Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Univerzitetna založba Annales, Koper 2014, str. 397, 398 in nasl.
[50] Glej 26. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-111/04.
[51] Prim. 39. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-II-1/10.
 
 
U-II-1/15-29 
19. 10. 2015
 
Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Etelke Korpič – Horvat
 
Temeljni razlogi iz katerih, nisem soglašala z odločitvijo, so naslednji:
 
 
1. Vprašanje, na katero je moralo Ustavno sodišče odgovoriti v obravnavani zadevi, je, ali je referendum o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (EPA 257-VII, v nadaljevanju ZZZDR-D), skladno s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave dopusten. Ta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave določa, da referenduma ni dopustno razpisati "o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost." Glede na to, ker se prvič postavlja vprašanje razlage četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave je odgovor Ustavnega sodišča na to vprašanje, zaradi njegove precedenčnosti, še posebej pomemben.
 
2. Ustavno sodišče je Sklep Državnega zbora o zavrnitvi razpisa zakonodajnega referenduma o ZZZDR-D z dne 26. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 20/15) razveljavilo; odločitev pa je utemeljilo na razlagi pojma protiustavnosti. Odločilo je, da je treba četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave razlagati tako, da se nanaša le na tisto protiustavnost, ki jo je že predhodno (torej preden je nastal spor o razpisu referenduma med predlagateljem in Državnim zborom) ugotovilo Ustavno sodišče ali Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP).
 
3. Pri tem odločanju si je Ustavno sodišče zastavilo dve vprašanji: 1) na katero protiustavnost se nanaša četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave in 2) kdo ugotovi protiustavnost, katere odprava je predmet zakona (42. točka obrazložitve).
 
4. Menim, da je razlaga Ustavnega sodišča, da odprava protiustavnosti pomeni odpravo le tiste protiustavnosti, ki jo je že predhodno ugotovilo Ustavno sodišče, formalistična, preozka in ne sledi metodam pravne razlage. Odločitev Ustavnega sodišča temelji na jezikovni in zgodovinsko primerjalni razlagi prejšnje in veljavne ureditve naknadnega zakonodajnega referenduma (43. in 50. točka obrazložitve). V teoriji je veliko napisanega o razlagalnih metodah in razlagalnih konfliktih (Glej napr dela Savignyja, Trufanta, Mandića, Larenza, Rossa, Pavčnika in drugih). Kljub različnim stališčem teoretikov glede upoštevanja razlagalnih pravil njihova uporaba ni poljubna. Pavčnik navaja, da "je jezikovna razlaga le prva stopnja, ki določa možni besedni pomen pravnega pravila, a hkrati stopnja, ki določa zunanjo mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti."[1] Nadalje Pavčnik meni, da je "[t]emeljna usmeritev […], da je dovoljena samo tista razlaga, ki ostaja znotraj (še tako poroznega, a vendar) možnega jezikovnega pomena pravnega besedila […] da imajo jezikovni znaki pomen edinole glede na ustrezen kontekst."[2]
 
5. Ustavno sodišče pri jezikovni razlagi ni upoštevalo besedila četrte alineje drugega odstavka 90. člena Ustave, ampak ga je dopolnilo z zahtevo, da je to "predhodno" ugotovilo Ustavno sodišče, in tako ni ostalo znotraj možnega jezikovnega pomena pravnega besedila. S tem je spremenilo ureditev in ji dalo novo vsebino."Predhodno" ugotovljeno ima vsebinski pomen, da je o zakonu, ki odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter drugih protiustavnosti, že morala biti izdana odločba Ustavnega sodišča. Takšne dopolnitve besedila Ustave, ki posega v njeno vsebino, ne dopušča nobena interpretativna metoda, ne jezikovna, ne namenska, ne zgodovinska, ne druga. Če bi ustavodajalec menil, da referenduma ni dopustno razpisati le za tiste zakone, za katere je Ustavno sodišče že predhodno ugotovilo, da so protiustavni, bi to moral izrecno zapisati. To pa v Ustavi ne piše. Četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je le del besedila (ena izmed alinej), ki določa prepoved referenduma. Cilj določbe ni in favorem pravici do referenduma, temveč in favorem varstvu človekovih pravic. S sprejeto razlago je Ustavno sodišče zelo široko odprlo vrata referendumskemu potrjevanju zakonov, saj Ustavno sodišče sprejme malo ugotovitvenih odločb o neskladnosti posameznih zakonskih določb, še manj celega zakona z Ustavo. Posamezne od njih so lahko tudi že zastarele in več ne sledijo duhu časa. Zato menim, da je pri jezikovni razlagi Ustavno sodišče prestopilo meje mogočega.
 
6. V vsakem primeru, pa je treba jezikovno razlago preveriti z drugimi metodami razlage. Če zopet citiram Pavčnika, ki je v svojem delu Argumentacija v pravu zapisal: "Druga usmeritev (pri upoštevanju razlagalnih pravil, op. EKH) je, da je treba preveriti vse poglavitne vidike razlage (logični, sistematični, zgodovinski in teleološki zorni kot) in ugotoviti, do kakšnih rešitev nas pripeljejo […] Če razlagalec niha med več rešitvami, se odloči za tisto, ki je v skladu z namenom pravnega pravila. V tem pomenu je namenska (teleološka) razlaga skupaj z jezikovno osrednje vodilo razlage."[3] Ustavno sodišče svoje presoje ni podkrepilo z namensko razlago, kar je glede na sprejeto odločitev razumljivo, saj ne bi pripomogla k prepričljivosti razlage. Namen ustavnih sprememb je bil jasen in splošno znan: omejiti pravico do referendumskega odločanja. To je razvidno tudi iz ustavodajnega gradiva.[4] Ni sporno, da se nova ureditev razlikuje od prejšnje, saj je bil cilj spremembe Ustave določneje opredeliti in omejiti referendumsko odločanje. Zato tudi ni sporen namen, ki ga je ustavodajalec želel doseči s četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave: da ljudstvo ne bi odločalo o zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost. Če bi ustavodajalec želel, da se referendum prepove le za tiste primere, ko je Ustavno sodišče predhodno ugotovilo protiustavnost bi to jasno zapisal. Z razlago ni mogoče dopolnjevati besedila.[5]
 
7. Menim, da je s tako ozko odločitvijo Ustavno sodišče izvotlilo četrto alinejo drugega odstavka 90. člena Ustave. Kot navedeno, že pred spremembo Ustave ni bilo sporno, da velja prepoved referenduma v primerih ugotovljenih protiustavnosti v izdanih odločbah Ustavnega sodišča, saj so njegove odločbe obvezne in učinkujejo erga omnes, sicer gre za kršitev načela pravne države po 2. členu Ustave in načela delitve oblasti po drugem odstavku 3. člena Ustave. Zato že pred spremembo Ustave v takih primerih referendumi niso bili dopustni. Četrta alineja drugega odstavka 90. člena Ustave je postala, če uporabim izraz iz 50. točke odločbe, pleonazem, saj bi tudi brez te določbe Ustavno sodišče lahko sprejelo tako odločitev, kot jo je sprejelo.
 
8. Pristojnost Ustavnega sodišča, da avtoritativno presoja ustavnost predpisov zakonodajne veje oblasti, kakor tudi ustavnost in zakonitost predpisov izvršilne veje oblasti, je jasno določena v prvi alineji prvega odstavka 160. člena Ustave in ni bila in tudi ni sporna ali vprašljiva. Edini, ki lahko ugotovi obstoj protiustavnosti, je Ustavno sodišče. Da je neka zakonska ureditev protiustavna, velja takrat in samo takrat, tedaj in šele tedaj, ko Ustavno sodišče ugotovi, da je ureditev v določenem zakonu protiustavna. Torej protiustavnost pravno veljavno obstaja, ko jo ugotovi Ustavno sodišče (v nadaljevanju ugotovljena protiustavnost). Zakonodajalec ne more dokončno ugotoviti protiustavnosti. To ni v njegovi pristojnosti. Lahko pa zatrjuje, da je neka zakonska ureditev protiustavna (v nadaljevanju zatrjevana protiustavnost). Ko zakonodajalec sprejme sklep, s katerim zavrne razpis zakonodajnega referenduma o nekem zakonu, se lahko opira na ugotovljeno ali na zatrjevano protiustavnost zakonske ureditve.
 
9. Sklep zakonodajalca o zavrnitvi referenduma o ZZZDR-D ne temelji na ugotovljeni protiustavnosti, oprt je zgolj na zatrjevano protiustavnost. Zato ga je Ustavno sodišče razveljavilo, ne da bi se spuščalo v preizkus zatrjevane protiustavnosti. Svojo odločitev utemeljuje s sporno razlago določbe v četrti alineji drugega odstavka 90. člena Ustave. V svoji razlagi najprej privzame, da se ustavno besedilo nanaša na odpravljanje ugotovljene protiustavnosti, kar ni sporno, saj dokler protiustavnost ni ugotovljena, ne obstaja in tistega, kar ne obstaja, ni treba odpravljati. Tu pa nastopi vprašanje, kdaj mora biti protiustavnost ugotovljena, da je izpolnjen ustavni pogoj za zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma: ali mora biti ugotovljena pred sprejetjem sklepa o zavrnitvi razpisa referenduma (predhodno ugotovljena protiustavnost), ali je lahko ugotovljena tudi po sprejetju sklepa o zavrnitvi razpisa referenduma (naknadno ugotovljena protiustavnost).
 
10. Ne glede na to, da je bila s spremenjeno ureditvijo Ustave okrepljena vloga Državnega zbora, ker sam odloči, da referenduma o zakonu ne bo razpisal, če zakon odpravlja protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost, Ustavnemu sodišču tudi v tem specifičnem primeru ostaja vloga avtoritativnega organa za presojo ustavnosti zakona. To pa pomeni, da mu ostaja tudi dolžnost ugotavljanja protiustavnosti. Ker odločitev Državnega zbora o zavrnitvi razpisa referenduma ni dokončna, mora Ustavno sodišče odločiti v sporu med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki zavrne razpis referenduma o zakonu, in opraviti ustavnosodno kontrolo zakona, ki po mnenju Državnega zbora odpravlja protiustavnost. Da bi lahko rešilo spor o dopustnosti referenduma menim, da bi Ustavno sodišče moralo odgovoriti na predhodno vprašanje, ali gre za zakon, ki odpravlja protiustavnost, ne glede na to, da že prej, pred nastankom spora, ni sprejelo take odločitve. To svojo nalogo bi moralo opraviti v času reševanja spora med predlagateljem referenduma in Državnim zborom, ki je zavrnil razpis referenduma o zakonu in glede na obravnavani primer.
 
11. Menim, da je Državni zbor smel z zakonom urediti vprašanje sklenitve zakonske zveze istospolnih partnerjev (153. člen Ustave). Sklenitev zakonske zveze je človekova pravica in temeljna svoboščina (53. člen Ustave). Torej gre za zakon, ki naj bi odpravil protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Presoja o tem, ali gre za zakon, ki odpravlja navedeno protiustavnost, glede katerega ni dopustno razpisati referenduma, je po drugem odstavku II. oddelka Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 47/13 – v nadaljevanju UZ90, 97, 99) prepuščena Državnemu zboru, ki lahko, če meni, da gre za zakon, ki odpravlja protiustavnost, s sklepom zavrne razpis zakonodajnega referenduma. UZ90, 97, 99 pa določa tudi pristojnost Ustavnega sodišča, da odloči v sporu glede razpisa referenduma med predlagateljem in Državnim zborom. Zato bi moralo Ustavno sodišče, preden sprejme odločitev o razpisu referenduma, vsebinsko obravnavati zadevo. Odločiti bi moralo, ali dopustnost sklenitve zakonske zveze istospolnim partnerjem odpravlja kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Te presoje pa Ustavno sodišče ni opravilo, ampak je zadevo končalo z ozko razlago pojma "protiustavnosti" in s tem odprlo možnosti odločanja na referendumih, ne samo o ZZZDR-D, ampak o vseh zakonih, ki odpravljajo protiustavnost na področju človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali drugo protiustavnost.
 
12. Namesto s sporno razlago četrte alineje drugega odstavka 90.  člena Ustave bi Ustavno sodišče lahko prišlo do želene razveljavitve sklepa o zavrnitvi referenduma o ZZZDR-D tudi po drugi poti, sicer daljši, a zato manj sporni poti. Nobene formalno pravne ovire ni bilo za izvedbo preizkusa zatrjevane protiustavnosti. Če bi preizkus zatrjevane protiustavnosti pokazal, da zatrjevana protiustavnost ne obstaja, bi Ustavno sodišče v odločbi oznanilo, da ni ugotovilo protiustavnosti in da zato razveljavlja zakonodajalčev sklep o zavrnitvi razpisa referenduma. Morda je vztrajanju pri sporni interpretaciji ustavne določbe botrovala bojazen, da bi preizkus zatrjevane protiustavnosti pokazal, da je zatrjevana protiustavnost v resnici ugotovljena protiustavnost, ki ne bi dopuščala referenduma.
 
 
                                                                                   Dr. Etelka Korpič – Horvat 
                                                                                                 Sodnica

[1] M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, Cankarjeva založba, Ljubljana 1997, str. 356.
[2] M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, 2. spremenjena in dopolnjena izdaja, Cankarjeva založba, Ljubljana 2004, str. 316 in 317.
[3] Ibidem, 2004.
[4] Glej: Poročilo o pripravi predloga Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave republike Slovenije, EPA 620-VI; Poročilo k Predlogu za začetek postopka za spremembe Ustave Republike Slovenije z osnutkom Ustavnega zakona o spremembah Ustave Republike Slovenije, št. 001-02/12-16 z dne 15. 1. 2013, EPA 620-VI; Predlog Ustavnega zakona o spremembah 90., 97. in 99. člena Ustave Republike Slovenije (UZ90,97,99); in druga.
[5] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011, Uradni list RS, št. 20/11.
 
Vrsta zadeve:
referendum
Vrsta akta:
posamični akt
Vlagatelj:
Metka Zevnik, Kranj in Aleš Primc, Ljubljana
Datum vloge:
3. 4. 2015
Datum odločitve:
28. 9. 2015
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Objava:
Uradni list RS, št. 80/2015 in OdlUS XXI, 5
Dokument:
US30753

Mobilna aplikacija

Nasveti za iskanje

Na tem spletnem mestu so objavljene vse odločitve Ustavnega sodišča od osamosvojitve dalje, razen sklepov o zavrženju ali o nesprejemu ustavnih pritožb, katerih obrazložitev vsebuje samo navedbo razloga za odločitev in sestavo senata Ustavnega sodišča (četrti odstavek 55.c člena Zakona o Ustavnem sodišču).

Kratka navodila za iskanje

Za iskanje lahko uporabite enostavni iskalnik ali napredni, iskalnik kjer lahko postavite še dodatne pogoje oziroma kriterije, kot so datum odločitve, način rešitve, vrsta zadeve, področje, … .

Iskalnik lahko uporabljate enako kot Googlov iskalnik. V prazno polje vpišite eno ali več iskanih besed. Presledki med besedami pomenijo logični IN, če želite izključiti kakšno ključno besedo iz iskanja, uporabite – (logični NE), OR med besedami pa pomeni logični ALI. Pri iskanju lahko uporabite tudi narekovaje, npr. če iščete določeno besedno zvezo, ki vsebuje več besed skupaj.

Če je zadetkov preveč, poskusite bolj natančno določiti iskalne pojme ali izberite posamezne kategorije, ki se pojavijo na desni strani. Za začetek iskanja kliknite na gumb za iskanje.

Če želite odločitve posredovati drugim, jih izpisati ali shraniti izberite ustrezne ikone pri rezultatih iskanja.
aasfdsfsddbrowseraasfdsfsddbrowser