Odločitve US

Iskanje po odločbah in sklepih (skupno 15209 odločitev)

Opravilna št.:
U-I-59/17
ECLI:
ECLI:SI:USRS:2019:U.I.59.17
Akt:
Zakon o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr.) (ZTuj-2), 2., 3. in 4. st. 2. odst. ter 3. odst. 10.b čl.
Izrek:
Drugi, tretji in četrti stavek drugega odstavka ter tretji odstavek 10.b člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr.) se razveljavijo.
 
Evidenčni stavek:
Ko Ustavno sodišče presoja ustavnost zakona, ki spada na področje uporabe prava Evropske unije, mora pri presoji skladnosti izpodbijanih določb z Ustavo upoštevati tudi Listino Evropske unije o temeljnih pravicah in sodno prakso Sodišča Evropske unije, ki se je oblikovala na njeni podlagi.
 
Vsebina prvega odstavka 33. člena Ženevske konvencije in 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin je zajeta v 18. členu Ustave. Ta ustavna določba vključuje spoštovanje t. i. načela nevračanja, ki prepoveduje neposredno ali posredno vrnitev posameznika v državo, v kateri bi bil izpostavljen obravnavi, ki bi kršila pravico do prepovedi mučenja.
 
Načelo nevračanja zagotavlja posamezniku pravico do vstopa v državo, ki jo zaprosi za zaščito, in bivanja v njej ter pravico dostopa do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem je posamezniku zagotovljena vsebinska presoja, da predaja ne more povzročiti dejanske nevarnosti, da bi se z njim ravnalo nečloveško ali ponižujoče.
 
Odstranitev posameznika, ki zatrjuje, da potrebuje zaščito, iz države brez presoje, ali so izkazani tehtni razlogi, ki utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti, da bo ta posameznik z odstranitvijo iz države izpostavljen nečloveškemu ravnanju, je skladna z načelom nevračanja samo, če je tretja država varna (koncept varne tretje države). Tretja država je varna, če posamezniku nudi učinkovito zaščito pred kršitvijo načela nevračanja. Koncept varne tretje države, ki temelji na izpodbojni domnevi meddržavnega zaupanja, je skladen z načelom nevračanja, če je tretja država zavezana izpolnjevati primerljive mednarodne obveznosti.
 
Pri predaji posameznika drugi državi članici Evropske unije mora biti zagotovljena natančna in individualna presoja vseh okoliščin, ki so pomembne z vidika spoštovanja načela nevračanja. Posamezniku mora biti z gotovostjo zagotovljen dostop do postopka, v katerem mu bo zagotovljena presoja, ali so izkazani tehtni razlogi, ki utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti, da bo ta oseba zaradi odstranitve iz države izpostavljena nečloveškemu ravnanju.
 
Stanje v državi, ko je ogrožen obstoj države in obstaja resnična nevarnost, da bodo njeni prebivalci zaradi spremenjenih razmer na področju migracij izpostavljeni nečloveškemu ravnanju, ureja 92. člen Ustave.
 
Zakonska ureditev, ki omeji vrste in število okoliščin, s katerimi je mogoče izkazati, da obstaja resna nevarnost, da bo zaradi predaje drugi državi posameznik podvržen nečloveškemu ravnanju, in ureditev, v kateri posamezniku ni z gotovostjo zagotovljen dostop do postopka, v katerem mu bo zagotovljena presoja, ali so izkazani tehtni razlogi, ki utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti, da bo ta posameznik zaradi odstranitve iz države izpostavljen nečloveškemu ravnanju, ne omogoča učinkovitega izvrševanja pravice iz 18. člena Ustave. Zato pomeni poseg v pravico iz 18. člena Ustave. Poseg vanjo je nedopusten. 
Geslo:
1.5.51.1.17.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Vrste odločitev Ustavnega sodišča - V postopku abstraktne presoje - Razveljavitev - Zakona.
1.2.51.4.3 - Ustavno sodstvo - Vrste vlog - Aktivna legitimacija v postopku pred Ustavnim sodiščem - Konkretna presoja norm - Varuh človekovih pravic.
2.1.3.2.1 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Evropsko sodišče za človekove pravice.
2.1.3.2.2 - Viri ustavnega prava - Razredi - Sodna praksa - Mednarodna sodna praksa - Sodišče Evropskih skupnosti.
2.1.1.4.14 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Listina Evropske unije o temeljnih pravicah.
2.1.1.4.3 - Viri ustavnega prava - Razredi - Pisani viri - Mednarodni dokumenti - Evropska konvencija o človekovih pravicah iz leta 1950.
5.3.3 - Temeljne pravice - Državljanske in politične pravice - Prepoved mučenja, nečloveškega in ponižujočega ravnanja „(18)“.
5.1.4 - Temeljne pravice - Splošna vprašanja - Izredne razmere.
5.1.1.3 - Temeljne pravice - Splošna vprašanja - Upravičenost - Tujci „(13, 68)“.
5.1.3 - Temeljne pravice - Splošna vprašanja - Zadržki in omejitve.
1.5.5.1 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Pritrdilna mnenja.
1.5.5.2 - Ustavno sodstvo - Odločbe - Ločena mnenja članov - Odklonilna mnenja.
Pravna podlaga:
Člen 18, Ustava [URS]
Člen 43, Zakon o Ustavnem sodišču [ZUstS]
Opomba:
¤
Polno besedilo:
U-I-59/17-9
25. 5. 2017
 
 
SKLEP
 
 
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Varuha človekovih pravic, na seji 25. maja 2017
 

sklenilo:

 
Predlog, naj se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži izvrševanje 10.b člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 16/17 – uradno prečiščeno besedilo), se zavrne.
 

OBRAZLOŽITEV

 
 
A.
 
1. Predlagatelj izpodbija 10.b člen Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), ki ureja ukrepanje ob spremenjenih razmerah na področju migracij. Zatrjuje, da je izpodbijana določba v neskladju z 2., 14., 18., 22., 25. in 34. členom Ustave. Člen 10b ZTuj-2 naj bi kršil načelo nevračanja (non-refoulement), ki prepoveduje, da bi bila oseba, glede katere obstaja resnična nevarnost, da bo v primeru vrnitve v državo, iz katere je prišla, izpostavljena nečloveškemu ravnanju, izročena tej državi oziroma izgnana vanjo. Predlagatelj meni, da je izpodbijana določba v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov (2. člen Ustave). Zakon naj ne bi jasno urejal položaja tujca, če sosednja država po zavrženju njihove namere za vložitev prošnje za mednarodno zaščito ne bi dovolila vstopa na svoje ozemlje. Opredelitev ranljive skupine mladoletnikov brez spremstva v izpodbijani določbi naj bi omogočala arbitrarno ravnanje izvršilne veje oblasti. Postopek obravnavanja tujcev naj ne bi zagotavljal učinkovitega izvrševanja ustavnih procesnih jamstev iz 22. člena Ustave. Posameznikom naj ne bi bila zagotovljena podrobna in natančna presoja okoliščin, ki bi lahko bile pomembne z vidika varovanja načela nevračanja. Posamezniki naj ne bi mogli učinkovito varovati svojih pravic, ker vloženo pravno sredstvo ne zadrži izvršitve odločitve. Zato naj bi izpodbijana določba prekomerno posegala v pravico iz 25. člena Ustave. Po mnenju predlagatelja naj bi izpodbijana ureditev omogočala izvajanje kolektivnih izgonov, ki naj bi bili prepovedani s 4. členom Protokola št. 4 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP) in s 34. členom Ustave. Člen 10b ZTuj-2 naj bi bil v neskladju tudi z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Zakonodajalec naj bi brez razumnega razloga različno uredil položaj tujca, ki bi po uveljavitvi odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 nezakonito vstopil na ozemlje Republike Slovenije in bil na območju izvajanja ukrepa, v primerjavi s tujcem, ki bi nezakonito vstopil v Republiko Slovenijo in bil izven območja izvajanja ukrepa.
 
2. Predlagatelj predlaga, naj Ustavno sodišče do svoje končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijane določbe. Zatrjuje, da bodo zaradi izvrševanja 10.b člena ZTuj-2 nastale težko popravljive škodljive posledice. Pri tem se predlagatelj sklicuje na 18. člen Ustave. Predlaga tudi prednostno obravnavo.
 
3. Ustavno sodišče je zahtevo s predlogom za začasno zadržanje izpodbijane ureditve poslalo Državnemu zboru. Državni zbor je v odgovoru navedel, da predlagatelj v utemeljitvi predloga ni navedel primerjave med konkretnimi škodljivimi posledicami nadaljnjega izvrševanja izpodbijane določbe in škodljivimi posledicami, ki bi nastale zaradi zadrževanja njihovega izvrševanja. Državni zbor meni, da predlagatelj škodljivih posledic, ki bi nastale z izvrševanjem izpodbijane določbe, ni konkretiziral, zato navedb predlagatelja ni mogoče šteti za razlog, ki ga določa 39. člen Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS).
 
4. Vlada v mnenju navaja, da so navedbe predlagatelja, s katerimi je obrazložil predlog za začasno izvrševanje izpodbijane ureditve, pavšalne. Poleg izpodbijanega 10.b člena ZTuj-2 naj bi bilo treba upoštevati tudi 10.a člen ZTuj-2 in 6. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 5/17 – ZTuj-2D). Postopke iz 10.b člena ZTuj-2 naj bi bilo dopustno uporabljati šele po sprejetju odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2. Predlagatelj naj bi predlagal zadržanje izvrševanja določbe, ki se še ne uporablja. Po mnenju Vlade škodljive posledice še ne morejo nastati.
 
 
B.
 
5. Na podlagi prvega odstavka 39. člena ZUstS sme Ustavno sodišče do končne odločitve v celoti ali delno zadržati izvršitev zakona, če bi zaradi njegovega izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice. Kadar Ustavno sodišče odloča o zadržanju izvrševanja izpodbijanega predpisa, vselej tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega predpisa, in med škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se morebiti ustavnoskladne izpodbijane določbe začasno ne bi izvrševale.
 
6. Predlagatelj zatrjuje, da bi z izvrševanjem izpodbijane določbe lahko nastale škodljive posledice z vidika varovanja pravice iz 18. člena Ustave. V izpodbijanem 10.b členu ZTuj-2 je urejeno ravnanje pristojnih organov po sprejetju odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2. Iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 izhaja, da lahko Vlada predlaga Državnemu zboru, naj odloči o uporabi 10.b člena ZTuj-2, če bi v Republiki Sloveniji lahko ali bi že nastale razmere, ko bi bila zaradi spremenjenih razmer na področju migracij ogrožena javni red ali notranja varnost Republike Slovenije, kar bi lahko otežilo delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij. Državni zbor mora odločitev sprejeti z večino glasov vseh poslancev. Ukrep lahko traja največ šest mesecev z možnostjo podaljšanja, vsakič za najdlje šest mesecev. Določeno mora biti tudi območje izvajanja tega ukrepa. Državni zbor lahko odloči tudi o predčasnem prenehanju uporabe 10.b člena ZTuj-2.
 
7. Iz navedenega izhaja, da je uporaba izpodbijanega 10.b člena ZTuj-2 dopustna šele ob spremenjenih razmerah na področju migracij in če Državni zbor sprejme odločitev iz (neizpodbijanega) 10.a člena ZTuj-2. Dokler Državni zbor ne sprejme odločitve iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2, izpodbijani 10.b člen ZTuj-2 ne učinkuje. Ker Državni zbor še ni sprejel takšne odločitve, škodljive posledice, ki jih zatrjuje predlagatelj, še ne morejo nastati. Predlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škodljivih posledic v času, ko Državni zbor še ni sprejel odločitve iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2. Ob morebitnih spremenjenih okoliščinah na področju migracij in ob sprejetju odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 lahko Ustavno sodišče na ponovni predlog predlagatelja oceni, ali so izpolnjeni pogoji za zadržanje izvrševanja izpodbijane določbe. Zato je Ustavno sodišče predlog predlagatelja zavrnilo in sklenilo, da bo zadevo obravnavalo absolutno prednostno.
 
 
C.
 
8. Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 39. člena ZUstS in tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: predsednica dr. Jadranka Sovdat ter sodnici in sodniki: DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Špelca Mežnar in Marko Šorli. Sklep je sprejelo soglasno.
 
 
 
dr. Jadranka Sovdat
Predsednica
 
 
 
U-I-59/17-27
18. 9. 2019
 
 
 

ODLOČBA

 
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Varuha človekovih pravic, na seji 18. septembra 2019
 
 

odločilo:

 
Drugi, tretji in četrti stavek drugega odstavka ter tretji odstavek 10.b člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr.) se razveljavijo.
 
 

OBRAZLOŽITEV

 
 
A.
 
1. Predlagatelj zatrjuje, da je 10.b člen Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) v neskladju z 2., 14., 18., 22., 25. in 34. členom Ustave. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 naj ne bi omogočal spoštovanja načela nevračanja, zato naj bi bil v neskladju z 18. členom Ustave, 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), prvim odstavkom 33. člena Konvencije o statusu beguncev ter Protokola o statusu beguncev (Uradni list FLRJ, MP, št. 7/60, Uradni list SFRJ, MP, št. 15/67, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju Ženevska konvencija) in drugim odstavkom 19. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina). Načelo nevračanja naj bi posamezniku zagotavljalo pravico do vstopa v državo, ki jo zaprosi za zaščito, in bivanja v njej ter pravico dostopa do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem pristojni organ presodi, ali bi bilo z odstranitvijo, izgonom ali izročitvijo prosilca to načelo kršeno. Ureditev v drugem odstavku 10.b člena ZTuj-2 naj bi bila v neskladju z 18. členom Ustave, ker naj ne bi omogočala, da bi prosilec za mednarodno zaščito nasprotoval napotitvi v drugo državo zaradi obstoja subjektivnih okoliščin, ki so pomembne z vidika varovanja načela nevračanja. Posameznik bi moral imeti možnost v individualnem postopku domnevo o varnosti tretje države izpodbiti zaradi subjektivnih okoliščin. Predlagatelj navaja, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v sodbi v zadevi C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, C-578/16 PPU, z dne 16. 2. 2017, sprejelo stališče, da je treba 4. člen Listine razlagati tako, da je, četudi ni podana utemeljena domneva o obstoju sistemskih pomanjkljivosti v državi članici, odgovorni za obravnavo prošnje za azil, predajo prosilca za azil na podlagi Uredbe (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (UL L 180, 29. 6. 2013, str. 31–59 – v nadaljevanju Dublinska uredba III), mogoče opraviti le v okoliščinah, v katerih predaja ne more povzročiti dejanske in izkazane nevarnosti, da bi se z zadevno osebo ravnalo nečloveško ali ponižujoče v smislu tega člena. Načelo nevračanja naj bi prepovedovalo tako neposredno kot posredno vračanje. Republika Slovenija naj bi bila dolžna zahteve načela nevračanja spoštovati, čeprav predaja posameznika v drugo državo članico Evropske unije (v nadaljevanju EU). Predlagatelj pri tem opozarja tudi na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Ilias in Ahmed proti Madžarski z dne 14. 3. 2017, v kateri je ESČP ugotovilo, da je Madžarska pri izročitvi tujcev v Republiko Srbijo med drugimi kršila tudi 3. člen EKČP. Predlagatelj poudarja, da je pravica iz 18. člena Ustave absolutna pravica, ki je ni dopustno omejevati. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 naj bi bil v neskladju z 22. členom Ustave, ker naj tujcu ne bi omogočal, da bi se lahko v postopku opredelil do vseh okoliščin, ki so pomembne z vidika varovanja načela nevračanja. Predlagatelj meni, da poseg v pravico do enakega varstva pravic ni sorazmeren ob upoštevanju, da prosilcu za mednarodno zaščito ne sme biti naloženo pretežko breme dokazovanja ogroženosti, da mu mora biti zagotovljena podrobna in natančna presoja ter da se mora v dvomu odločiti v njegovo korist.
 
2. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 naj bi bil v neskladju s 25. členom Ustave, ker naj vložena pritožba ne bi imela suspenzivnega učinka. Izvršitev sklepa o zavrženju namere podati prošnjo za mednarodno zaščito naj bi imela nepopravljive posledice za tujca, če bi po njegovi izročitvi prišlo do nečloveškega ravnanja. Predlagatelj meni, da je pravica do pritožbe neučinkovita, če je tujec še pred odločitvijo o pravnem sredstvu odstranjen iz države. Po mnenju predlagatelja naj bi izpodbijana ureditev omogočala izvajanje kolektivnih izgonov, ki naj bi bili prepovedani s 4. členom Protokola št. 4 k EKČP in s 34. členom Ustave.
 
3. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 naj bi bil v neskladju tudi z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Zakonodajalec naj bi brez razumnega razloga različno uredil položaj tujca, ki bi po uveljavitvi odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 nezakonito vstopil na ozemlje Republike Slovenije in bil na območju izvajanja ukrepa iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2, v primerjavi s tujcem, ki bi nezakonito vstopil v Republiko Slovenijo in bil izven območja izvajanja takega ukrepa.
 
4. Po mnenju predlagatelja je drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 tudi v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov (2. člen Ustave). Zakon naj bi nejasno uredil položaj tujcev, ki jim sosednja država članica EU po zavrženju namere podati prošnjo za mednarodno zaščito ne bo dovolila vstopa. Nejasna ureditev naj bi omogočala arbitrarno ravnanje izvršilne oblasti. Predlagatelj meni, da je v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov tudi tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2, ki ureja ravnanje z mladoletniki brez spremstva. Identifikacija navedene skupine po videzu, obnašanju in drugih okoliščinah naj bi omogočala arbitrarno ravnanje izvršilne veje oblasti. Tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 naj bi nedoločno opredelil pravni položaj mladoletnikov brez spremstva.
 
5. Predlagatelj zatrjuje, da je tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 v neskladju s prvim odstavkom 14. člena Ustave, ker različno obravnava mladoletnike brez spremstva v primerjavi z mladoletniki, ki imajo spremstvo. Pri mladoletnikih brez spremstva naj se postopek iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ne bi uporabljal, mladoletniki s spremstvom pa bodo obravnavani po posebnem postopku iz drugega odstavka 10.b člena Ustave. Predlagatelj meni, da je otrokova skrajna ranljivost bistven dejavnik, ki prevlada nad dejavniki, povezanimi z nezakonitim vstopom v državo. Zato predlagatelj meni, da ni stvarno upravičenega razloga za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja.
 
6. Državni zbor v prvem delu odgovora povzema mnenje Zakonodajno-pravne službe iz zakonodajnega postopka pri sprejetju Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 5/17 – v nadaljevanju ZTuj-2D). Zakonodajno-pravna služba naj bi v mnenju opozorila na zahtevo po jasnosti in določnosti predpisov pri poseganju v človekove pravice in temeljne svoboščine. ZTuj-2 naj bi tujcem, ki bi izrazili namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, začasno onemogočil dostop do azilnega postopka. Po mnenju Zakonodajno-pravne službe taka ureditev pomeni začasen suspenz pravice do pribežališča iz 48. člena Ustave. Okoliščine, na podlagi katerih Državni zbor sprejme odločitev o uporabi 10.b člena ZTuj-2, naj ne bi imele narave izrednega stanja iz 92. člena Ustave. Vsebina ukrepa iz 10.b člena ZTuj-2 naj bi posegla v pravila azilnega prava ter v človekove pravice in temeljne svoboščine v večjem obsegu, kot ga Ustava dovoljuje v razmerah izrednega in vojnega stanja. Dejstvo, da naj bi bila odločitev Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 sprejeta z zahtevnejšo večino, ne more bistveno vplivati na presojo dopustnosti ukrepa. Pri presoji ukrepa iz 10.b člena ZTuj-2 bi bilo treba upoštevati zahteve načela nevračanja pri uvedbi koncepta varne tretje države. Pri konceptu varne tretje države bi morali biti prosilcem za mednarodno zaščito zagotovljeni individualna obravnava in možnost, da domnevo varnosti tretje države izpodbijejo. Zakonodajno-pravna služba je opozorila, da je na podlagi Dublinske uredbe III izpodbojna tudi domneva varnosti držav članic EU. Dublinska uredba III naj bi posameznikom zagotovila individualno presojo vseh osebnih okoliščin. Zahteva po individualni obravnavi posameznikov pri konceptu varne tretje države naj bi izhajala tudi iz sodne prakse ESČP. Pri oceni varnosti tretje države bi bilo treba upoštevati morebitne nehumane nastanitvene razmere, pomanjkljivo delovanje azilnega sistema ipd. Zakonodajno-pravna služba meni, da postopek identifikacije tujcev iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ne zagotavlja individualne obravnave.
 
7. Zakonodajno-pravna služba še meni, da naj bi drugi in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 neustrezno opredelila ranljivo skupino mladoletnikov brez spremstva. Postopek identifikacije specifičnih okoliščin in ranljivosti posamezne osebe naj bi bil pomanjkljiv, ker so nejasno določeni kriteriji za ugotavljanje teh specifičnih okoliščin. V postopku identifikacije članov ranljivih skupin naj ne bi bila zagotovljena pravna sredstva. Ker naj ne bi bil zagotovljen pravni nadzor nad odločanjem policije, naj bi ureditev omogočala visoko stopnjo arbitrarnosti pri identifikaciji ranljivih oseb. Postopek na podlagi drugega in tretjega odstavka 10.b člena ZTuj-2 naj bi omogočal ločevanje družin na meji in s tem posegal v pravico do spoštovanja družinskega življenja.
 
8. V drugem delu odgovora Državni zbor povzema stališča Vlade, ki je predlagala sprejetje izpodbijanih zakonskih določb. Pravo EU s področja mednarodne zaščite naj ne bi omogočalo hitrih in učinkovitih obravnav prošenj v primerih množičnega prihoda migrantov. V primeru množičnih migracij naj bi bila uporaba koncepta varne tretje države, ki je urejen v Zakonu o mednarodni zaščiti (Uradni list RS, št. 16/17 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZMZ-1), in vodenje postopkov na podlagi Dublinske uredbe III neuporabna. Državni zbor navaja, da izpodbijane določbe omogočajo vrnitev tujcev v druge države članice EU, ki so vse podpisnice Ženevske konvencije in EKČP. Zato naj bi imel vsak prosilec, ki ga bo obravnavala druga država članica EU, zagotovljen ustrezen sprejem, oskrbo in obravnavo v ustreznem postopku. Država članica, ki se sooči z velikim številom tujcev na meji, naj bi imela dolžnost, da v primeru izrednih situacij uporabi vse razpoložljive ukrepe in prepreči razmere, ki bi lahko bile podlaga za razglasitev izrednega stanja. Na ravni EU naj ne bi bilo primernih rešitev in mehanizmov, ki bi omogočili učinkovito upravljanje množičnega nedovoljenega priseljevanja in s tem preprečili ogrožanje javnega reda in notranje varnosti. Z ukrepom naj bi se zagotovilo pravno učinkovito upravljanje množičnega nedovoljenega priseljevanja in preprečilo ogrožanje notranje varnosti. Država naj ukrepov ne bi izvajala, kadar bi obstajala resna nevarnost, da bo posameznik podvržen mučenju, nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju v državi, v katero bo napoten, kadar bi to onemogočale zdravstvene okoliščine ali kadar bi šlo za mladoletnika brez spremstva. Ukrep iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 naj bi bil izreden, časovno omejen in naj bi se izvajal le na podlagi odločitve Državnega zbora, ki mora biti sprejeta z večino glasov vseh poslancev. Po mnenju Državnega zbora je pravico do mednarodne zaščite v razmerah, ko bi bilo zaradi pojava množičnih migracij bistveno oteženo delovanje države, pa to še ne bi pomenilo izrednega stanja iz 92. člena Ustave, skladno z načelom sorazmernosti dopustno omejiti. Ukrep naj ne bi pomenil suspenza Ženevske konvencije, temveč le začasno odložitev in ozemeljsko omejitev sprejema prošenj za mednarodno zaščito v primeru, ko bi bile izčrpane vse druge možnosti in bi prišlo do nezmožnosti izvajanja ZMZ-1. Državi naj bi bilo v stanju, v katerem naj bi bila resno ogrožena javni red in notranja varnost, dopustno poseči v pravico do pribežališča. Ureditev naj ne bi kršila načela nevračanja, saj naj bi se nanašala izključno na osebe, ki bodo prišle iz varnih tretjih držav. Slovenija naj ne bi bila zavezana k zagotavljanju pravic neomejenemu številu migrantov oziroma prosilcev za mednarodno zaščito. Po mnenju Državnega zbora 10.b člen ZTuj-2 ne posega v nobeno od človekovih pravic, ki jih ni dopustno omejiti. Zato naj bi bila zahteva za oceno ustavnosti 10.b člena ZTuj-2 neutemeljena.
 
9. Vlada v odgovoru poudarja, da je v 10.b členu ZTuj-2 urejeno ravnanje pristojnih organov v spremenjenih razmerah na področju migracij, ki bi lahko povzročile ogroženost javnega reda in notranje varnosti Republike Slovenije. Po mnenju Vlade na ravni EU ni primernih rešitev in mehanizmov za spoprijemanje z množičnimi migrantskimi pritiski. Država naj ne bi smela dopustiti nenadzorovanega ali neomejenega priseljevanja, saj bi s tem dejansko zanikala temelje države in celotno ustavno ureditev. Veljavni pravni red, vključno z mednarodnimi pogodbami in sodno prakso, naj ne bi bil prilagojen novemu pojavu množičnih migracij. Zaradi nepopolnosti pravnega reda oziroma odsotnosti enotne evropske politike na tem področju naj bi bile države prisiljene iskati lastne ukrepe za zagotavljanje notranje varnosti in javnega reda. Naslovniki ukrepa iz 10.b člena ZTuj-2 naj bi bile osebe, ki bi v Republiko Slovenijo vstopile iz drugih držav članic EU, v katerih naj bi veljali enaki standardi skupnega azilnega sistema kot v Republiki Sloveniji.
 
10. Na podlagi 10.a člena ZTuj-2 naj bi bilo mogoče ukrepe iz 10.b člena ZTuj-2 uvesti, še preden bi nastopile razmere, ki bi neposredno ogrožale obstoj države in zahtevale razglasitev izrednega stanja. Vlada meni, da je treba 10.b člen ZTuj-2 razlagati skupaj z 10.a členom ZTuj-2. Pri presoji ukrepa iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 naj bi bila ključna opredelitev razmer, v katerih je dopustna uporaba tega ukrepa. Šele nastop razmer, ki bi ogrozile javni red in notranjo varnost, naj bi omogočal uporabo izpodbijane določbe. Izpodbijana določba naj ne bi pomenila razveljavitve človekovih pravic in uvajanja izrednega stanja, temveč omejitev pravice do pribežališča iz 48. člena Ustave. Zakon naj bi določil nadzorne mehanizme. Začasni ukrep naj bi bilo mogoče predhodno odpraviti, Vlada naj bi bila dolžna o uvedbi ukrepa obveščati mednarodne organizacije in izvajanje ukrepa naj bi se nanašalo samo na del ozemlja Republike Slovenije. Pri presoji sorazmernosti ukrepa iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 naj bi bilo treba upoštevati, da bi potencialno veliko število prošenj za mednarodno zaščito povzročilo razpad azilnega sistema pri zagotavljanju osnovne nastanitve in oskrbe prosilcev za mednarodno zaščito. Ob takšnem stanju bi lahko prišlo do gibanja migrantov po državi, ki ga država ne bi mogla več obvladovati.
 
11. Vlada še navaja, da sme država članica EU na podlagi 72. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PDEU) odstopiti od sekundarne zakonodaje prava EU, če je to potrebno za vzdrževanje javnega reda in miru ter zagotavljanje notranje varnosti. Ogroženost javnega reda in notranje varnosti naj bi se presojala po merilih prava EU. Če bi bila država tako obremenjena s prosilci za mednarodno zaščito, da razmeram ne bi bila več kos, potem naj bi bila država dolžna razlikovati med državljani in tujci. Zato naj bi izpodbijana ureditev pomenila zgolj določitev načina izvrševanja pravice do pribežališča.
 
12. Vlada meni, da ukrep, določen v 10.b členu ZTuj-2, ne more pomeniti posega v načelo nevračanja, saj ne omogoča vrnitve posameznika na ozemlje držav, v katerih bi bil lahko ogrožen. Ukrep dopušča vrnitev posameznika zgolj na ozemlja sosednjih varnih držav članic EU. V vseh državah članicah EU naj bi veljali enaki minimalni standardi skupnega evropskega azilnega sistema. Vse države članice naj bi bile podpisnice Ženevske konvencije in EKČP ter naj bi spoštovale načelo nevračanja. Zato med njimi velja domneva, da so varne tretje države. Izpodbijana določba naj ne bi omogočala posrednega vračanja. Če bi v sosednji državi članici EU obstajale sistemske pomanjkljivosti azilnega sistema, ukrepa ni dopustno uporabiti. Po mnenju Vlade ne more priti do kršitve načela nevračanja, če v sosednji državi članici EU ni sistemskih pomanjkljivosti. Država naj bi bila dolžna ob spremenjenih razmerah na področju migracij preprečiti razpad azilnega sistema, ki bi lahko povzročil kršitve 18. člena Ustave za posameznike, ki so že na ozemlju Slovenije. Vlada še navaja, da Dublinska uredba III omogoča samodejno predajanje prosilcev za mednarodno zaščito, ki lahko domnevo varnosti države članice EU izpodbijejo le v primeru objektivno ugotovljenih sistemskih pomanjkljivosti azilnega sistema. Vlada navaja, da naj bi bilo besedilo 10.b člena ZTuj-2 po vsebini enako besedilu Dublinske uredbe III, zato naj bi se obstoj sistemskih pomanjkljivosti azilnega sistema in pogojev za sprejem prosilcev v sosednji državi presojal skladno s standardi, ki jih je postavilo SEU. V skladu z 10.b členom ZTuj-2 naj ne bi bila dopustna predaja tujca z zdravstvenimi težavami, zato naj bi bila izpodbijana določba skladna tudi s sodno prakso ESČP. Vlada meni, da so očitki o neskladnosti 10.b člena ZTuj-2 z 22. členom Ustave neutemeljeni. Ukrep iz 10.b člena ZTuj-2 omogoča individualno obravnavo vsakega tujca, izdajo upravnega akta in pravno sredstvo zoper odločitev. Policija naj bi v postopku ugotavljala vsa pravno pomembna dejstva, ki naj bi jih tujci tudi imeli možnost v postopku navesti.
 
13. Vlada meni, da drugi in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 nista v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov, ker ne določata ravnanja s tujcem, ki mu po izdaji sklepa o zavrženju namere ni dovoljen vstop v sosednjo državo članico EU. Tujci naj bi bili dolžni zaprositi za mednarodno zaščito v državi, v katero so bili napoteni, zato lahko Republika Slovenija tujca, ki je nezakonito prišel iz sosednje države članice EU, v to državo napoti brez njenega soglasja. Identiteta posameznika naj bi se ugotavljala na podlagi 41. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (Uradni list RS, št. 15/13, 23/15 – popr. in 10/17 – ZNPPol). Policija naj bi imela zaradi ugotavljanja identitete pravico do pregleda osebe in s tem možnost pridobivanja podatkov in informacij, vključno s starostjo osebe. Zato naj bi bil mladoletnik brez spremstva v 10.b členu ZTuj-2 opredeljen bolj določno, kot je v ZMZ-1.
 
14. Ureditev naj ne bi bila v neskladju s pravico do pravnega sredstva. Zakon naj bi omogočal vložitev pritožbe zoper sklep o zavrženju namere podati prošnjo za mednarodno zaščito. To pravico naj bi posameznik lahko udejanjil tako na ozemlju Republike Slovenije kot izven njega. Suspenzivnost pritožbe bi po mnenju Vlade izničila namen izpodbijane zakonske določbe.
 
15. Vlada tudi zavrača očitke, da je izpodbijana določba v neskladju z načelom enakosti, ker se postopki iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 na določenem območju ne bodo izvajali. Vlada je s tako rešitvijo zagotovila sorazmernost posega v pravico do svobode gibanja tujcev. Pojasnjuje še, da tudi ZMZ-1 omogoča različno obravnavo prosilcev za mednarodno zaščito glede na kraj, v katerem so izrazili namero za vložitev prošnje (letališki in pristaniški postopki). Različno obravnavanje mladoletnikov s spremstvom in mladoletnikov brez spremstva naj bi bilo po mnenju Vlade upravičeno. Mladoletniki brez spremstva naj bi bili najbolj ranljiva skupina tujcev, zato so v zakonodaji s področja migracij obravnavani ugodneje kot mladoletniki s spremstvom.
 
16. Vlada tudi zavrača očitke predlagatelja, da izpodbijane določbe omogočajo kolektivni izgon tujcev. Postopek naj bi bil individualiziran, ker naj bi bil posamezniku izdan posamični upravni akt. Policija naj bi v postopku ugotavljala obstoj pogojev za priznanje izjem pri uporabi ukrepa. Zato naj bi bili neutemeljeni tudi očitki predlagatelja o kršitvi pravice do človeškega dostojanstva.
 
17. Vlada je v mnenju dodatno poudarila, da se število vloženih prošenj za mednarodno zaščito povečuje in da so postopki, ki jih predvidevata ZMZ-1 in pravo EU, dolgotrajni in zapleteni. Zato bi po mnenju Vlade spremenjene razmere na področju migracij povzročile nezmožnost izvajanja ZMZ-1 in predvsem nezmožnost zagotavljanja osnovnega minimalnega življenjskega standarda tujcem. Prosilcem za mednarodno zaščito naj bi se poskušale zagotavljati pravice v obsegu in ob pogojih, ki hkrati zagotavljajo javni red ali notranjo varnost ter nemoteno izvajanje državnih funkcij. Rešitve v ZTuj-2D naj bi bile pripravljene ob spoštovanju načela sorazmernosti. Cilj zakona naj bi bil zavarovati javni red, notranjo varnost, delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij ter posledično varovanje človekovih pravic vseh njenih prebivalcev, vključno z osebami s priznano mednarodno zaščito in s prosilci za mednarodno zaščito, ter hkrati preprečiti, da bi bil neposredno ogrožen obstoj države, delovanje njenega pravnega reda in podsistemov, kar bi zahtevalo razglasitev izrednega stanja. Takšnega ravnanja po mnenju Vlade ne preprečujejo mednarodno pravo, pravo EU ali Ustava.
 
18. O odgovoru Državnega zbora in mnenju Vlade se je izrekel predlagatelj, ki vztraja pri svojih navedbah in dodatno navaja, da postopek identifikacije in ugotavljanja identitete tujcev ne more zadostiti zahtevam po individualni obravnavi vsakega tujca. Presojo, ali posameznik sodi v ranljivo skupino mladoletnikov, naj bi bilo treba opraviti pri vseh tujcih, ne pa zgolj pri tujcih, ki bi izrazili namero podati prošnjo za mednarodno zaščito. Predlagatelj se ne strinja s trditvijo Vlade, da bi bil ukrep iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 neučinkovit, če bi pritožba zoper sklep o zavrženju namere imela suspenzivni učinek. Zgolj s tem argumentom naj Vlada ne bi mogla utemeljiti sorazmernosti posega v pravico do učinkovitega pravnega sredstva. Formalna možnost vložitve pravnega sredstva naj bi pomenila, da pravno sredstvo ni učinkovito. V skladu s sodno prakso ESČP naj bi bila pravica iz 3. člena EKČP absolutna pravica, ki je ni dopustno omejiti niti v primerih, ko bi bil ogrožen obstoj naroda. Tehtanje med težo posega v navedeno pravico in interesi skupnosti kot celote naj ne bi bilo dopustno. ESČP naj bi poudarilo, da morajo države tudi pri soočanju z znatnim navalom migrantov in prosilcev za azil upoštevati absolutno naravo pravice iz 3. člena EKČP. ESČP naj bi presojalo tudi procesne vidike varovanja načela nevračanja. Posamezniki bi morali imeti tudi pri predajah med državami članicami EU pravico izpodbijati varnost države. Vlada naj bi pri pripravi izpodbijane določbe prezrla novejšo sodno prakso ESČP in SEU glede nujnosti upoštevanja vseh okoliščin, ki so pomembne z vidika spoštovanja načela nevračanja. Ta ne dopušča, da bi država upoštevala le sistemske pomanjkljivosti azilnega postopka. Po mnenju predlagatelja naj bi Vlada prav s trditvijo, da bodo pristojni organi o zavrženju namere za vložitev prošnje za mednarodno zaščito in o napotitvi v sosednjo državo odločali brez soglasja sosednje države, potrdila protiustavnost zakonske ureditve.
 
 
B. – I.
 
Obseg ustavnosodne presoje
 
19. Predlagatelj zatrjuje, da izpodbija 10.b člen ZTuj-2, vendar iz njegovih navedb izhaja, da protiustavnost očita drugemu, tretjemu in četrtemu stavku drugega odstavka ter tretjemu odstavku 10.b člena ZTuj-2. Zato je Ustavno sodišče opravilo presojo v tem obsegu. Predlagatelj zatrjuje, da sta drugi stavek drugega odstavka in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 med drugim v neskladju z 18. členom Ustave, ki zagotavlja spoštovanje načela nevračanja.
 
20. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 določa: "Če tujec, ki poskuša nezakonito vstopiti na mejnem prehodu ali je že nezakonito vstopil na ozemlje Republike Slovenije iz sosednje države članice Evropske unije in se nahaja na območju, na katerem se ta člen izvaja, po uveljavitvi odločitve Državnega zbora Republike Slovenije iz drugega odstavka prejšnjega člena izrazi namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, policija izvede identifikacijski postopek in ugotavlja identiteto tujca v skladu z zakonom, ki ureja naloge in pooblastila policije. Ne glede na določbe zakona, ki ureja mednarodno zaščito, policija to namero zavrže kot nedopustno, če v sosednji državi članici Evropske unije, iz katere je tujec vstopil, ni sistemskih pomanjkljivosti v zvezi z azilnim postopkom in pogoji za sprejem prosilcev, ki bi lahko povzročile nevarnost mučenja, nečloveškega ali poniževalnega ravnanja, in tujca napoti v to državo. Pritožba zoper sklep ne zadrži izvršitve. O pritožbi odloča ministrstvo, pristojno za notranje zadeve."
 
21. Tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 določa: "Prejšnji odstavek se ne uporablja, kadar bi zdravstveno stanje tujca očitno onemogočalo ukrepanje iz prejšnjega odstavka ali kadar je tujec družinski član tujca, pri katerem ukrepanje ni mogoče zaradi zdravstvenega stanja, ali kadar gre po videzu, obnašanju ali drugih okoliščinah za mladoletnika brez spremstva."
 
 
B. – II.
 
Vpliv prava EU na presojo
 
22. Na podlagi prvega odstavka 78. člena PDEU EU oblikuje skupno politiko o azilu, subsidiarni zaščiti in začasni zaščiti z namenom ponuditi ustrezen status vsem državljanom tretjih držav, ki potrebujejo mednarodno zaščito, in zagotoviti skladnost z načelom nevračanja. Ta politika mora biti v skladu z Ženevsko konvencijo ter drugimi ustreznimi pogodbami. V skladu s tretjim odstavkom 78. člena PDEU lahko Svet na predlog Evropske komisije v primeru izrednih razmer v eni ali več državah članicah zaradi nenadnega prihoda državljanov tretjih držav sprejme začasne ukrepe v korist zadevnih držav članic. Na podlagi drugega odstavka 78. člena PDEU sta Evropski parlament in Svet sprejela več uredb in direktiv, ki urejajo azilno politiko EU. Postopek obravnave tujcev, ki vstopijo na območje EU z namenom pridobiti mednarodno zaščito, ureja Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev) (UL L 180, 29. 6. 2013, str. 60–95 – v nadaljevanju Postopkovna direktiva II). Iz 8. in 12. uvodne izjave Postopkovne direktive II izhaja, da je njen cilj zagotoviti skupni azilni postopek, s katerim bi bila posameznikom zagotovljena enaka raven postopkovne obravnave ne glede na to, v kateri državi članici so vložili svojo prošnjo za mednarodno zaščito. Določitev meril in mehanizmov za določitev države članice, ki je odgovorna za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, ter postopek predaje in sprejema prosilcev med državami članicami EU ureja Dublinska uredba III. V 33. členu Dublinske uredbe III so urejeni mehanizmi za zgodnje opozarjanje in pripravljenost na krize ter njihovo obvladovanje, če se ugotovi, da bi lahko bila ovirana uporaba Dublinske uredbe III, ker je bilo ugotovljeno, da obstaja velika nevarnost posebnega pritiska na azilni sistem države članice, in/ali zaradi težav v delovanju azilnega sistema države članice.[1] Del skupne azilne politike je tudi Direktiva Sveta 2001/55/ES z dne 20. julija 2001 o najnižjih standardih za dodelitev začasne zaščite v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb in o ukrepih za uravnoteženje prizadevanj in posledic za države članice pri sprejemanju takšnih oseb (UL L 212, 7. 8. 2001 – v nadaljevanju Direktiva o začasni zaščiti), ki določa najnižje standarde za dodelitev začasne zaščite v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb iz tretjih držav, ki se ne morejo vrniti v svojo matično državo, in podpira uravnoteženje prizadevanj med državami članicami pri sprejemanju teh oseb in posledicah takega sprejema. Uporabo te direktive sproži sklep Sveta, ki ga ta sprejme na predlog Evropske komisije. Iz navedenega izhaja, da pravo EU ureja postopek obravnave oseb, ki vstopijo na območje EU z namenom zaprositi za mednarodno zaščito, postopek predaje ter sprejema teh oseb znotraj držav EU s ciljem zagotoviti skupni evropski azilni sistem in obveznosti držav članic EU ter institucij EU v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb oziroma pri obstoju velike nevarnosti posebnega pritiska na azilni sistem države članice. Pravo EU na področju azilne politike torej državam članicam EU in institucijam EU nalaga določene obveznosti.
 
23. Drugi in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 urejata postopek obravnave posameznikov, ki pri vstopu v Republiko Slovenijo izrazijo namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, in postopek predaje teh oseb sosednji državi članici EU v spremenjenih razmerah na področju migracij. Izpodbijane določbe ZTuj-2 sodijo na področje, na katerem si EU deli pristojnost z državami članicami (točka (j) drugega odstavka 4. člena PDEU).[2] Iz tretjega odstavka 3.a člena Ustave izhaja zahteva, da morajo vsi državni organi, tudi Ustavno sodišče, pravo EU pri izvrševanju svojih pristojnosti uporabljati v skladu s pravno ureditvijo te organizacije.[3] Ustavno sodišče mora pri presoji predpisov, ki spadajo na področje prava EU, upoštevati 3.a člen Ustave. Na podlagi tretjega odstavka 3.a člena Ustave[4] mora upoštevati primarno in sekundarno zakonodajo EU ter sodno prakso SEU.[5] Države članice EU skladno s prvim odstavkom 51. člena Listine določbe Listine uporabljajo, ko izvajajo pravo EU.[6] Zahteva po spoštovanju Listine je za države zavezujoča tedaj, ko ukrepajo znotraj uporabe prava EU.[7] Vendar vsak nacionalni ukrep na področju, na katerem ima pristojnosti EU, ne zahteva uporabe Listine.[8] Pri presoji, ali se nacionalna ureditev nanaša na izvajanje prava EU v smislu 51. člena Listine, je treba preveriti: (i) ali je cilj nacionalne zakonodaje izvajanje prava EU; (ii) kakšna je narava nacionalne zakonodaje in ali poleg ciljev, ki jih zajema pravo EU, sledi tudi drugim ciljem; (iii) ter ali obstaja posebna ureditev prava EU na tem področju, ki na to področje lahko vpliva.[9]
 
24. Državni zbor in Vlada navajata, da v pravu EU ni primernih rešitev in mehanizmov za zagotavljanje notranje varnosti ter učinkovito upravljanje množičnega nedovoljenega priseljevanja, ki ogroža javni red ali notranjo varnost. Na podlagi 72. člena PDEU naj bi bile države članice EU upravičene odstopiti od sekundarne zakonodaje EU, če je to potrebno za vzdrževanje javnega reda in miru ali zagotavljanje notranje varnosti. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da se je Republika Slovenija vedno zavzemala za sprožitev mehanizma na ravni EU v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb iz Direktive o začasni zaščiti, vendar se Evropska komisija, ki ima vlogo predlagatelja uporabe tega mehanizma, za tako možnost brez obrazložitve ni odločila.
 
25. Izpodbijane zakonske določbe brez dvoma segajo na področje uporabe prava EU. Ob presoji ureditve, ki je upoštevno povezana s pravom EU[10] oziroma glede katere pravo EU tudi brez specifične sekundarne zakonodaje državam članicam nalaga določene obveznosti, pa mora Ustavno sodišče pri opredeljevanju vsebine človekovih pravic in temeljnih svoboščin upoštevati primarno pravo EU, zlasti Listino in sodno prakso SEU. V takih primerih lahko Ustavno sodišče uporabi nacionalne standarde glede varstva temeljnih pravic, če ta uporaba ne ogrozi ravni varstva iz Listine, kot jo razlaga SEU, niti ne posega v primarnost, enotnost in učinkovitost prava EU.[11]
 
 
B. – III.
 
Načelo nevračanja (18. člen Ustave)
 
26. Načelo nevračanja (non-refoulment) je mednarodnopravno načelo, ki prepoveduje državi odstranitev, izgon ali izročitev posameznika državi, v kateri obstaja zanj resna nevarnost, da bo podvržen smrtni kazni, mučenju ali drugemu nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju (v nadaljevanju nečloveško ravnanje). V skladu s prvim odstavkom 33. člena Ženevske konvencije sta prepovedana izgon ali prisilna vrnitev begunca na meje ozemlja, na katerem bi bila njegovo življenje ali svoboda ogrožena zaradi njegove rase, vere, državljanstva, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenega političnega prepričanja.[12] Načelo nevračanja je urejeno tudi v Konvenciji proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju (Uradni list RS, št. 24/93, MP, št. 7/93 – MKPM), ki v prvem odstavku 3. člena izrecno prepoveduje pregon, izgon oziroma izročitev osebe drugi državi, če so podani resni razlogi za sum, da utegne biti mučena. Člen 18 Ustave določa, da nihče ne sme biti podvržen mučenju, nečloveškemu ali ponižujočemu kaznovanju ali ravnanju. Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da 18. člen Ustave prepoveduje, da bi bila oseba, glede katere obstaja resnična nevarnost, da bo v primeru vrnitve v državo, iz katere je prišla, izpostavljena nečloveškemu ravnanju, izročena tej državi oziroma izgnana vanjo.[13] Spoštovanje načela nevračanja je torej varovano v okviru 18. člena Ustave.
 
27. Ustavno sodišče mora pri presoji zakonske ureditve z vidika 18. člena Ustave upoštevati, da je načelo nevračanja varovano tudi s 3. členom EKČP. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da je vsebina 3. člena EKČP zajeta v 18. členu Ustave, zato mora Ustavno sodišče pri presoji z vidika 18. člena Ustave upoštevati tudi sodno prakso ESČP.[14]
28. Varstvo v primeru odstranitve, izgona ali izročitve je zagotovljeno tudi z drugim odstavkom 19. člena Listine. V skladu s to določbo Listine se nihče ne sme odstraniti, izgnati ali izročiti državi, v kateri obstaja zanj resna nevarnost, da bo podvržen smrtni kazni, mučenju ali drugemu nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju. V 4. členu Listine je urejena prepoved mučenja, ki določa, da nihče ne sme biti podvržen mučenju ali nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju.
 
29. SEU je sprejelo stališče, da skupni evropski azilni sistem temelji na popolni in splošni uporabi Ženevske konvencije in zagotovitvi, da nihče ne bo poslan nazaj na območje, na katerem je bil preganjan.[15] Temeljna pravica, ki je zagotovljena s 3. členom EKČP, je del splošnih načel prava EU.[16] SEU je sprejelo stališče, da prepoved nečloveškega ali ponižujočega ravnanja iz 4. člena Listine ustreza tisti iz 3. člena EKČP ter da sta v tem okviru njena vsebina in obseg v skladu s tretjim odstavkom 53. člena Listine enaka kot tista, ki ju določa EKČP.[17] Navedlo je, da je pravica iz 4. člena Listine absolutne narave.[18] SEU je tudi sprejelo stališče, da je treba pri razlagi 4. člena in drugega odstavka 19. člena Listine upoštevati sodno prakso ESČP.[19]
 
30. Države imajo po ustaljenem mednarodnem pravu pravico nadzora nad vstopom tujcev, dovoljenji za njihovo bivanje in izgoni oziroma izročitvami.[20] Vendar je suverenost države omejena z dolžnostjo, da država posameznika ne sme odstraniti, izgnati ali izročiti državi, v kateri obstaja zanj resna nevarnost, da bo podvržen nečloveškemu ravnanju (non-refoulment). ESČP je v sodni praksi izoblikovalo stališče, da je prepovedana odstranitev, izgon ali izročitev posameznika drugi državi, kadar so izkazani tehtni razlogi, ki utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti, da bo ta oseba izpostavljena mučenju oziroma nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju ali kaznovanju.[21] Načelo nevračanja prepoveduje tako neposredno vračanje (direct refoulement) kot posredno vračanje (indirect refoulement), pri katerem je prosilec izročen državi, v kateri zanj sicer neposredno ne obstaja resna nevarnost, da bo podvržen nečloveškemu ravnanju, vendar obstaja možnost, da bo iz te države izročen državi, v kateri zanj obstaja resna nevarnost, da bo izpostavljen nečloveškemu ravnanju.[22]
 
31. Posamezniku, ki zaprosi za zaščito, načelo nevračanja zagotavlja pravico do vstopa v državo, ki jo zaprosi za zaščito, in bivanja v njej.[23] Zagotavlja mu pravico dostopa do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem mora pristojni organ presoditi, ali bi bilo z odstranitvijo, izgonom ali izročitvijo posameznika to načelo lahko kršeno.[24] Zagotovljena mu mora biti podrobna in natančna presoja, ki vključuje tudi oceno, da odstranitev iz države ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenosti nečloveškemu ravnanju.[25] Odstranitev posameznika, ki zatrjuje, da potrebuje zaščito, iz države brez podrobne in natančne presoje njegovih trditev, da obstaja resna nevarnost, da bo zaradi odstranitve iz države podvržen nečloveškemu ravnanju, pomeni kršitev načela nevračanja.[26] Zahteve, ki izhajajo iz navedenih mednarodnopravnih instrumentov ter 18. člena Ustave, zavezujejo tudi zakonodajalca, ko ureja postopek, v katerem se odloča o odstranitvi posameznika iz države. Postopek mora biti zasnovan tako, da je posameznikom zagotovljeno spoštovanje jamstev iz 18. člena Ustave.[27]
 
Koncept varne tretje države
 
32. Država sme posameznika predati tretji državi brez presoje, ali bi predaja v to državo povzročila ogroženost njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenost nečloveškemu ravnanju, samo v primeru, če je tretja država varna (t. i. koncept varne tretje države). Kadar država uporabi koncept varne tretje države, mora pred predajo posameznika zaradi spoštovanja načela nevračanja oceniti varnost tretje države. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-155/11 že opredelilo pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se lahko tretja država šteje za varno državo. Tretja država je varna, če prosilcu zagotovi učinkovito zaščito pred kršitvijo načela nevračanja. Učinkovita zaščita mora trajati tako dolgo, dokler obstaja nevarnost, da bo prosilec v izvorni državi podvržen nečloveškemu ravnanju. Tako zaščito lahko tretja država nudi na dva načina: z dovoljenjem za prebivanje ali z dostopom do postopka, ki zagotavlja procesna jamstva, ki so se oblikovala v mednarodnem pravu.[28] Tretja država torej mora posamezniku dovoliti vstop v državo[29] ter dostop do poštenega in učinkovitega postopka v skladu z zahtevami načela nevračanja. Tretja država se lahko šteje za varno državo le, če spoštuje človekove pravice in temeljne svoboščine ter zagotovi, da posameznik v njej ne bo trpel kršitev teh pravic.[30] Varna tretja država je torej lahko le država, ki je ratificirala Ženevsko konvencijo in EKČP ter spoštuje njune določbe in nadzorne mehanizme, ki so predvideni v obeh konvencijah.[31]
 
33. Varnost tretje države lahko država oceni v vsakem konkretnem primeru ali pa na splošno. Pri splošnem pristopu ocena varnosti tretje države temelji na načelu medsebojnega zaupanja. Ob izpolnitvi pogojev, navedenih v prejšnji točki obrazložitve, lahko država utemeljeno zaupa, da tretja država nudi učinkovito zaščito pred kršitvijo načela nevračanja. Vendar pa meddržavno zaupanje ne sme biti absolutno. Prosilec mora imeti možnost, da domnevo o varnosti tretje države izpodbije. V posameznem postopku mora imeti možnost dokazati, da tretja država zanj konkretno ni varna.[32]
 
34. ESČP je sprejelo stališče, da mora biti tudi domneva o varnosti držav članic EU izpodbojna. Po stališču ESČP vzrok za nastanek tveganja, da bi bil posameznik lahko izpostavljen nečloveškemu ravnanju, ne spremeni stopnje zaščite, ki jo nudi EKČP. Država je neodvisno od vzroka za nastanek tveganja dolžna izvesti natančno in individualno presojo posameznikove situacije ter zadržati predajo, če obstaja resna nevarnost, da bo posameznik izpostavljen nečloveškemu ravnanju. Tveganje, da bo posameznik podvržen nečloveškemu ravnanju, lahko nastane tudi iz drugih razlogov, ne zgolj zaradi sistemskih pomanjkljivosti azilnega sistema v državi članici EU.[33]
 
35. Okoliščine, ki jih upošteva ESČP pri presoji z vidika 3. člena EKČP, so tudi spol, starost in zdravstveno stanje posameznika.[34] Z vidika 3. člena EKČP je lahko upoštevno tudi trpljenje posameznika zaradi fizične ali psihične bolezni, ki se je razvila neodvisno od zatrjevanih kršitev, če se je posameznikovo trpljenje povečalo zaradi ukrepov države (pridržanje, izgon iz države ipd.) ali če grozi nevarnost, da se bo to zgodilo.[35] ESČP je sprejelo stališče, da odgovornost države z vidika 3. člena EKČP tudi ne more biti izključena v primerih, ko se posameznik, ki je popolnoma odvisen od državne pomoči in trpi veliko pomanjkanje, ki je z vidika človeškega dostojanstva nevzdržno, pri reševanju svoje stiske sreča z brezbrižnostjo oziroma nedejavnostjo pristojnih institucij.[36] Praviloma ESČP sicer 3. člen EKČP uporablja v primerih, ko tveganje za nastanek nečloveškega in ponižujočega ravnanja izhaja iz namernega ravnanja državnih organov ali drugih, od države neodvisnih organizacij v državi sprejemnici. Vendar si je ESČP zaradi absolutne narave varstva, ki ga zagotavlja 3. člen EKČP, pridržalo zadostno mero prilagodljivosti, da lahko 3. člen EKČP uporabi tudi v drugih primerih. V skladu s tem je sprejelo stališče, da je pritožbo pritožnika dopustno presojati z vidika 3. člena EKČP tudi v primerih, ko odgovornosti za vzroke za nastanek tveganja, da bo posameznik podvržen nečloveškemu in ponižujočemu ravnanju, ni mogoče neposredno ali posredno pripisati državi sprejemnici ali ko ti vzroki sami po sebi niti ne bi pomenili kršitve zahtev, ki izhajajo iz 3. člena EKČP. Pri presoji pritožbe z vidika 3. člena EKČP ESČP upošteva tudi pritožnikovo osebno situacijo v državi, ki bo predala prosilca drugi državi, vključno z najnovejšimi informacijami o posameznikovem zdravju.[37] V tem okviru presodi tudi, ali bi bila že sama odstranitev posameznika v drugo državo v nasprotju z zahtevami, ki izhajajo iz 3. člena EKČP.[38] ESČP pri presoji z vidika 3. člena EKČP upošteva tudi, ali je posameznik predstavnik deprivilegirane in ranljive družbene skupine, ki potrebuje posebno zaščito.[39]
 
36. Iz sodne prakse SEU izhaja, da je predajo posameznika drugi državi članici EU mogoče opraviti le v okoliščinah, v katerih predaja ne more povzročiti dejanske nevarnosti, da bi se z zadevno osebo ravnalo nečloveško ali ponižujoče v smislu 4. člena Listine.[40] SEU je sprejelo stališče, da organi države članice, vključno z njenimi sodišči, pri predaji ne smejo zanemariti presoje elementov, s katerimi je mogoče izkazati, da bi predaja lahko pomenila dejansko nevarnost nečloveškega ali ponižujočega ravnanja v smislu 4. člena Listine.[41]
 
37. SEU je sprejelo stališče, da morajo okoliščine, s katerimi posameznik izkazuje, da bi predaja v drugo državo članico EU lahko pomenila dejansko nevarnost nečloveškega ravnanja, dosegati posebej visok prag resnosti.[42] Ta posebej visoki prag resnosti naj bi bil dosežen, če bi brezbrižnost organov države članice EU povzročila, da bi se oseba, ki je povsem odvisna od javne pomoči, neodvisno od svoje volje in osebne izbire znašla v položaju hudega materialnega pomanjkanja, zaradi katerega ne bi mogla zadovoljiti svojih najosnovnejših potreb, kot so med drugim hrana, higiena in nastanitev, in zaradi katerega bi bilo ogroženo njeno telesno ali duševno zdravje ali bi se znašla v stanju poslabšanja razmer, ki ni združljivo s človekovim dostojanstvom.[43] Ta prag pa ni dosežen v okoliščinah velike negotovosti ali znatnega poslabšanja življenjskih razmer zadevne osebe, če te ne pomenijo hudega materialnega pomanjkanja, zaradi katerega bi bila ta oseba v položaju, ki bi bil tako slab, da je mogoče šteti, da gre za nečloveško ali ponižujoče ravnanje,[44] ali v primeru, ko bi bile socialna varnost ali življenjske razmere v državi članici EU, ki predaja posameznika, boljše kot v državi članici EU, v katero bo posameznik predan.[45]
 
38. Iz navedenega izhaja, da okoliščina, da država predaja posameznika drugi državi članici EU, ne more vplivati na obseg zaščite, ki ga zagotavlja načelo nevračanja iz 18. člena Ustave. Tudi pri predaji posameznika drugi državi članici EU mora biti zagotovljena natančna in individualna presoja posameznikove situacije. Pristojni organi in sodišča morajo v primeru, ko prosilec zatrjuje, da država članica EU konkretno zanj ni varna država, presojati vse okoliščine, ki so pomembne z vidika spoštovanja načela nevračanja.[46]
 
39. Tretja država zagotovi posamezniku učinkovito zaščito le, če mu dovoli vstop na svoje ozemlje in dostop do postopka z vsemi procesnimi garancijami, v katerem bo posamezniku zagotovljena vsebinska ocena, da odstranitev iz države ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenosti nečloveškemu ravnanju.[47] Če ni mogoče zagotoviti, da bo tretja država posamezniku dovolila vstop in mu zagotovila dostop do poštenega in učinkovitega postopka, obstaja tveganje, da nobena država ne bo prevzela obveznosti vsebinske presoje z vidika načela nevračanja. Zato je pri presoji, ali je tretja država varna država, ključno soglasje tretje države, da bo dovolila vstop na svoje ozemlje.[48] Koncept varne tretje države se sme zaradi spoštovanja načela nevračanja uporabiti le, če tretja država vnaprej izrecno zagotovi, da bo dovolila vstop ter dostop do poštenega in učinkovitega postopka, ali če obstaja obveznost države, ki predaja posameznika, da bo v primeru zavrnitve vstopa v tretjo državo, sama posamezniku zagotovila dostop do postopka v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi, ki jih zahteva načelo nevračanja.[49] Zgolj tako je prosilcu v vsaj eni državi z gotovostjo zagotovljen dostop do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem se presoja, ali bi njegova neposredna ali posredna vrnitev v izvorno državo lahko pomenila kršitev načela nevračanja.
 
 
B. – IV.
 
Presoja izpodbijanih določb z vidika 18. člena Ustave
 
40. Ustavno sodišče je moralo presoditi, ali izpodbijana drugi stavek drugega odstavka in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 izpolnjujeta zgoraj navedene zahteve, ki izhajajo iz 18. člena Ustave.
 
41. V drugem odstavku 10.b člena ZTuj-2 je zakonodajalec določil poseben režim obravnave tujcev, ki izrazijo namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, ko Državni zbor sprejme odločitev iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2. Zakonodajalec je v drugem odstavku 10.b člena ZTuj-2 začasno in na določenem območju nadomestil določbe ZMZ-1, ki urejajo ravnanje z namero podati prošnjo za mednarodno zaščito. Pristojni organi morajo v času veljavnosti odločitve Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 namero posameznika podati prošnjo za mednarodno zaščito obravnavati na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 in ne na podlagi ZMZ-1.[50]
42. Tujca, ki izrazi namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, na meji obravnava policija. Ta izvede identifikacijski postopek in ugotovi identiteto tujca v skladu z zakonom, ki ureja naloge in pooblastila policije. Po izvedenem identifikacijskem postopku policija presodi, (1) ali tujec[51] poskuša nezakonito vstopiti na ozemlje Republike Slovenije na mejnem prehodu oziroma je že nezakonito vstopil na ozemlje Republike Slovenije, (2) ali je vstopil iz sosednje države članice EU (Republika Hrvaška, Republika Madžarska, Republika Avstrija ali Italijanska republika) in (3) ali se nahaja na območju, ki je opredeljeno v odločitvi Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 (prvi stavek drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2). Če so izpolnjeni pogoji iz drugega stavka drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2, policija s sklepom zavrže namero podati prošnjo za mednarodno zaščito in tujca napoti v sosednjo državo članico EU.
 
43. V drugem stavku drugega odstavka in tretjem odstavku 10.b člena ZTuj-2 je zakonodajalec določil pogoje, ob katerih se pri obravnavi tujcev, ki so izrazili namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, kljub odločitvi Državnega zbora iz drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 izjemoma uporabljajo določbe ZMZ-1. Policija namere tujca, da vloži prošnjo za mednarodno zaščito, ne zavrže, (1) če bi v sosednji državi članici EU, iz katere je tujec vstopil, obstajale sistemske pomanjkljivosti v zvezi z azilnim postopkom in pogoji za sprejem prosilcev, ki bi lahko povzročile nevarnost nečloveškega ravnanja, (2) če bi zdravstveno stanje tujca očitno onemogočalo napotitev v sosednjo državo članico EU, (3) če je tujec družinski član tujca, pri katerem napotitev v sosednjo državo članico EU ni mogoča zaradi zdravstvenega stanja, ali (4) če gre po videzu, obnašanju ali drugih okoliščinah za mladoletnika brez spremstva.
 
44. Iz navedenega izhaja, da postopek na podlagi drugega in tretjega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ni namenjen vsebinski obravnavi prošnje za mednarodno zaščito. Gre za postopek, v katerem policija odloči, ali bo tujca, ki je izrazil namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, obravnavala na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ali na podlagi ZMZ-1. Če policija odloči, da bo vlogo obravnavala po posebnem režimu iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2, je postopek obravnave tujca v Republiki Sloveniji z izdajo sklepa o zavrženju končan, tujec pa mora zapustiti ozemlje Republike Slovenije. Tujcu, ki izrazi namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, v postopku na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ni omogočeno, da bi pred pristojnim organom iz 7. točke 2. člena ZMZ-1[52] vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite in da bi lahko navedel razloge, s katerimi utemeljuje potrebo po zaščiti. Na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 mora tujec zapustiti ozemlje Republike Slovenije, ne da bi policija (ali drug organ) vsebinsko presojala, ali so izkazani tehtni razlogi, ki utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti, da bo lahko ta oseba zaradi odstranitve iz države izpostavljena nečloveškemu ravnanju.
 
45. Izpodbijani zakonski določbi urejata postopek obravnave tujcev, ki zatrjujejo, da potrebujejo mednarodno zaščito, ter njihovo predajo sosednji državi članici EU. Na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 pristojni organ izda posamični akt, ki je pravna podlaga za predajo tujca, ki zatrjuje, da potrebuje mednarodno zaščito, v tretjo (sosednjo) državo članico EU. To pomeni, da izpodbijani zakonski določbi segata na področje, ki ga varuje pravica iz 18. člena Ustave.[53]
 
46. Iz ustavnosodne presoje izhaja, da je predaja posameznika, ki zatrjuje, da potrebuje zaščito, tretji državi, brez presoje, ali bi predaja v to državo povzročila ogroženost njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenost nečloveškemu ravnanju, skladna z načelom nevračanja samo, če je tretja država varna.[54] Zakonodajalec v drugem odstavku 10.b člena ZTuj-2 sicer ni določil kriterijev in načina ocene varnosti tretje države. Vendar iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 izhaja, da ureja predajo sosednji državi članici EU.[55] SEU je sprejelo stališče, da je mogoče domnevati, da vse države EU spoštujejo temeljne pravice, vključno s pravicami, ki temeljijo na Ženevski konvenciji in EKČP, ter da si lahko države članice v zvezi s tem medsebojno zaupajo.[56] V teh okoliščinah je treba domnevati, da je obravnavanje prosilcev za mednarodno zaščito v vsaki državi članici EU v skladu z zahtevami Listine, Ženevske konvencije in EKČP.[57] Zakonodajalec je torej v drugem odstavku 10.b člena ZTuj-2 z opredelitvijo, da je predaja dopustna le v sosednje države članice EU, uredil poseben koncept sosednje varne države članice EU s splošno oceno varnosti države, ki temelji na načelu medsebojnega zaupanja med državami članicami EU.[58] Državni zbor hkrati z odločitvijo o uporabi posebnega pravnega režima iz drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 v spremenjenih razmerah na področju migracij določi sosednje države članice EU za varne tretje države. Zato je treba koncept varne sosednje države članice EU, ki je uveden z drugim odstavkom 10.b člena ZTuj-2, razlikovati od koncepta varne tretje države iz 53. člena in koncepta evropske varne države iz 56. člena ZMZ-1. To potrjuje tudi Državni zbor v odgovoru, v katerem zatrjuje, da koncept varne tretje države, kot je določen v mednarodnem pravu, v primeru množičnih migracij ni uporaben.
 
47. Bistvena zahteva pri uporabi koncepta varne tretje države je zagotovitev individualnega postopka, v katerem lahko posameznik domnevo o varnosti tretje države izpodbije. Iz sodne prakse ESČP in SEU (glej 34. in 36. točko obrazložitve) izhaja, da mora imeti posameznik tudi pri predaji v sosednjo državo članico EU možnost v postopku uveljaviti vse okoliščine, s katerimi izkaže, da obstaja resna nevarnost, da bo zaradi predaje v državo članico EU podvržen nečloveškemu ravnanju (glej 35. in 37. točko obrazložitve). Število in vrste takih okoliščin ne smejo biti vnaprej omejeni.
 
48. Na podlagi drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 ima tujec možnost, da v postopku navede določene okoliščine, s katerimi lahko prepreči zavrženje namere in napotitev v sosednjo državo članico EU. S tem je zakonodajalec tujcem omogočil, da lahko v določenih primerih izpodbijajo varnost sosednje države članice EU. Vendar je zakonodajalec okoliščine, s katerimi lahko tujec izpodbija varnost sosednje države članice EU, taksativno omejil. Tujec se lahko v postopku sklicuje na obstoj sistemskih pomanjkljivosti v sosednji državi, obstoj zdravstvenih okoliščin, obstoj družinskih vezi s tujcem z zdravstvenimi težavami in da je mladoletnik brez spremstva, ne more pa uveljavljati drugih okoliščin.
 
49. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 ne ureja položaja tujca, ki mora zapustiti Republiko Slovenijo na podlagi izvršljivega sklepa, če sosednja država članica EU zavrne njegov vstop. Sklep o zavrženju namere ne zavezuje sosednje države članice EU, da sprejme tujca. To pomeni, da tujec nima vnaprejšnjega zagotovila, da mu bo sosednja država članica EU dovolila vstop na svoje ozemlje ter zagotovila dostop do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem mu bo zagotovljena vsebinska presoja, da odstranitev iz države ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenosti nečloveškemu ravnanju. Drugi odstavek 10.b člena ZTuj-2 ne določa, da bo Republika Slovenija tujcu v primeru zavrnitve vstopa v sosednjo državo članico EU sama zagotovila dostop do poštenega in učinkovitega postopka.[59] To pomeni, da tujcu v postopku obravnave namere podati prošnjo za mednarodno zaščito v času uvedbe posebnega pravnega režima iz drugega odstavka 10. člena ZTuj-2 ni z gotovostjo zagotovljen dostop do učinkovitega in poštenega postopka, v katerem bi mu bila zagotovljena vsebinska presoja, da neposredna ali posredna vrnitev v izvorno državo ne bo povzročila ogroženosti njegovega življenja ali svobode oziroma izpostavljenosti nečloveškemu ravnanju.
 
50. Iz sodne prakse ESČP izhaja, da je prepoved mučenja (3. člen EKČP) temeljna vrednota v demokratičnih družbah in je tesno povezana z zagotavljanjem človekovega dostojanstva.[60] ESČP je že zavzelo stališče, da povečan prihod migrantov oziroma prosilcev za mednarodno zaščito ne odvezuje države, da izpolnjuje obveznosti, ki izhajajo iz načela nevračanja. Oteženo zagotavljanje izoblikovanih standardov na področju pozitivnih obveznosti države, ki je posledica povečanega prihoda migrantov, samo po sebi ne more utemeljiti njihovega zniževanja.[61] Vendar je ESČP sprejelo stališče, da je treba pri presoji dejanskega stanja upoštevati splošno situacijo, v kateri so upoštevna dejstva nastala.[62]
 
51. Državni zbor in Vlada v odgovoru in mnenju navajata, da je poseben pravni režim iz 10.b člena ZTuj-2 dopustno uveljaviti zgolj v razmerah, ki so opredeljene v drugem odstavku 10.a člena ZTuj-2. Zato je moralo Ustavno sodišče pri oceni ustavnosti izpodbijanih določb presoditi vpliv razmer v državi, ki so opredeljene v drugem odstavku 10.a člena ZTuj-2, na ustavnosodno presojo.
 
52. Na podlagi 10.a člena ZTuj-2[63] se poseben pravni režim, ki je urejen v 10.b členu ZTuj-2, aktivira ob nastanku ali možnem nastanku posebnih razmer v državi, ki jih povzročijo spremembe na področju migracij. Za uvedbo posebnega pravnega režima mora Državni zbor ugotoviti, da spremenjene razmere na področju migracij povzročajo ali bi lahko povzročile razmere, v katerih sta ali bi lahko bila ogrožena javni red in mir ali notranja varnost, tako da je ali bi lahko bilo oteženo delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij. O uvedbi posebnega pravnega režima mora Državni zbor odločiti upoštevajoč načelo sorazmernosti.
 
53. Z opredelitvijo razmer, v katerih je dopustna uvedba posebnega pravnega režima, je zakonodajalec opredelil situacijo v državi, v kateri je zaradi zagotavljanja varovanih dobrin treba uvesti poseben pravni režim, ki med drugim ureja ravnanje z osebami, ki so izrazile namero podati prošnjo za mednarodno zaščito.
 
54. Vlada v mnenju zatrjuje, da 10.a člen ZTuj-2 ureja razmere, ko bi grozil razpad azilnega sistema, ko bi prišlo do nekontroliranega gibanja migrantov, ki jih država zaradi omejenih zmogljivosti varnostnih organov ne bi več mogla obvladovati. Šlo naj bi za razmere, v katerih ne bi bilo več mogoče zagotavljati splošne varnosti v državi, s čimer naj bi se povečalo splošno nezadovoljstvo državljanov zaradi stanja v državi. Zaradi nekontroliranega prihoda migrantov bi lahko nastali izredno visoki dodatni stroški, ki bi lahko vplivali na izpolnjevanje zahtev glede fiskalne discipline in zagotavljanja skupnega upravljanja dolgov. Po mnenju Vlade se bo obstoj ogroženosti javnega reda in notranje varnosti presojal po merilih prava EU.[64] Ogroženost javnega reda ali notranje varnosti bi nastopila v primeru nepravilnosti v delovanju institucij Republike Slovenije in njenih najpomembnejših javnih služb.[65] Po stališču Vlade bi zaradi nastanka ali možnosti nastanka spremenjenih razmer na področju migracij lahko prišlo do oteženega izvajanja nalog države na področju mednarodne zaščite in zagotavljanja osnovne oskrbe, zdravstva in izobraževanja. Nenadzorovano ali neomejeno priseljevanje naj bi zanikalo temelje države in njeno ustavno ureditev. Poseben pravni režim bi se uvedel, preden bi nastopile razmere, ki bi neposredno ogrozile obstoj države in zahtevale razglasitev izrednega stanja. V zakonodajnem gradivu je navedeno, da možnost široke razlage pojmov prava EU, kot sta javni red in notranja varnost, dopušča, da se pri opredelitvi ogroženosti javnega reda ali notranje varnosti upošteva vpliv dejanskih pojavov v družbi na številna področja v državi (socialna varnost, stanje v gospodarstvu, stopnja brezposelnosti).[66] Državni zbor je v odgovoru navedel, da gre za razmere, v katerih bi bilo zaradi množičnih migracij bistveno oteženo delovanje države oziroma v katerih se država približuje stanju, v katerem sta resno ogrožena javni red in mir. Navedel je, da obstoječi pravni red ni prilagojen pojavu množičnih migracij. Republika Slovenija naj ne bi bila zavezana k zagotavljanju pravic neomejenemu številu migrantov, saj mednarodni pravni red ne more nalagati obveznosti, ki so neizvedljive.
 
55. Zakonodajalec z uvedbo posebnega pravnega režima varuje dve dobrini: javni red in mir ter notranjo varnost. Red in mir sta temeljni pravni vrednoti, ki omogočata, da državnopravna skupnost lahko nemoteno živi in deluje.[67] Notranja varnost je eden od podsistemov nacionalne varnosti države.[68] Pomeni zagotavljanje varovanja in zaščite ustavne ureditve in institucij demokratičnega političnega sistema, zagotovitev nepretrganega delovanja sistema oblasti na celotnem ozemlju Republike Slovenije, zagotavljanje spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, boj proti kriminalu, varovanje javnega reda ter izvajanje zakonodaje in notranjega, sodnega in parlamentarnega nadzora nad delovanjem varnostnih in obveščevalnih služb.[69] Spremenjene razmere na področju migracij morejo povzročiti stanje, ki bi bilo nevarno za učinkovito izvrševanje prisilnih predpisov in temeljnih moralnih načel ter za učinkovito zagotavljanje notranje varnosti. Dejansko delovanje pravnega reda je pogoj za obstoj države. Če večje število ljudi ne bi več izvrševalo večjega števila norm, predvsem tistih, ki so temeljne za obstoj določenega pravnega reda, bi lahko bil ogrožen obstoj države.[70] Zato je mogoče ugotoviti, da zakonodajalec z uvedbo posebnega pravnega režima varuje dobrini, ki sta bistveni za delovanje države.
 
56. Državni zbor mora o uvedbi posebnega pravnega režima odločiti upoštevajoč načelo sorazmernosti. Načelo sorazmernosti zahteva, da mora Državni zbor pri odločitvi o uvedbi posebnega pravnega režima tehtati med stopnjo ogroženosti javnega reda ali notranje varnosti, ki je opredeljena v drugem stavku drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2, in težo posega v pravice oseb, ki so izrazile namero zaprositi za mednarodno zaščito zaradi uvedbe posebnega pravnega režima. Ogroženost javnega reda in notranje varnosti mora biti taka, da bi lahko otežila delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij. To razlago potrjuje tudi nadaljevanje zakonskega besedila, ki določa pogoj oteženega zagotavljanja vitalnih funkcij. Spremenjene razmere na področju migracij morajo otežiti izvajanje bistvenih nalog najpomembnejših državnih organov. Iz tega izhaja, da zakonodajalec ni imel v mislih razmer, ko bi bili najpomembnejši državni organi onemogočeni pri izvajanju svojih pristojnosti, temveč zadostuje, da bi lahko bili pri izvajanju bistvenih nalog zgolj ovirani. Uvedba posebnega pravnega režima je dopustna že takrat, ko obstaja zgolj možnost nastanka razmer, v katerih bi lahko bila zaradi spremenjenih razmer na področju migracij ogrožena javni red ali notranja varnost, tako da bi lahko bilo oteženo delovanje osrednjih institucij in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij. Zakonodajalec je dopustil, da se uvede posebni pravni režim za tujce že v situaciji, ko bi obstajala zgolj potencialna možnost nastanka ogroženosti varovanih dobrin.
 
57. Državni zbor zatrjuje, da je cilj uvedbe posebnega pravnega režima preprečiti nastanek razmer, ki bi lahko bile podlaga za razglasitev izrednega stanja. Državni zbor torej trdi, da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ne ureja razmer, ko bi bil ogrožen obstoj države. Stališča Vlade o tem, v kakšnih razmerah je dopustno uvesti poseben pravni režim, so nasprotujoča si. Vlada po eni strani enako kot Državni zbor zatrjuje, da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ureja razmere v državi, v katerih obstoj države še ni ogrožen, ogrožena pa sta javni red in notranja varnost. Po drugi strani pa Vlada trdi, da je država dolžna varovati svojo pravico do obstoja. Vlada tudi zatrjuje, da je drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 namenjen urejanju razmer, ko država svojih obveznosti ne bi bila več sposobna izvrševati. Iz navedenih trditev Vlade izhaja, da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ureja tudi razmere, ko bi bil ogrožen obstoj države in bi bili izkazani tehtni razlogi, ki bi utemeljevali sklepanje o obstoju resnične nevarnosti, da bodo prebivalci Republike Slovenije zaradi spremenjenih razmer na področju migracij izpostavljeni nečloveškemu ravnanju.
 
58. Ustava razlage, da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ureja razmere, ko bi bil ogrožen obstoj države in bi bili izkazani tehtni razlogi, ki bi utemeljevali sklepanje o obstoju resnične nevarnosti, da bodo prebivalci Republike Slovenije zaradi spremenjenih razmer na področju migracij izpostavljeni nečloveškemu ravnanju (izredno stanje), ne omogoča. Razmere, ko država ne bi več zmogla učinkovito zagotoviti javnega reda ali notranje varnosti, zaradi česar bi bil ogrožen obstoj države, ureja 92. člen Ustave.[71] Ustava zakonodajalcu omogoča, da ob obstoju velike in splošne nevarnosti razglasi izredno stanje. Do drugačnega zaključka ne more pripeljati niti uporaba načela sorazmernosti, na katerem mora temeljiti odločitev o uvedbi posebnega pravnega režima.
 
59. Takšnega razumevanja ne podpirajo niti uveljavljene metode razlage 10.a člena ZTuj-2. Zakonodajalec je situacijo, v kateri je dopustna uvedba posebnega pravnega režima, opredelil s pojmi ogroženost javnega reda, ogroženost notranje varnosti, oteženo delovanje osrednjih institucij države in oteženo zagotavljanje vitalnih funkcij države, ki obsegajo zelo širok spekter različnih dejanskih pojavov v družbi. S tem je zakonodajalec pomensko odprto opredelil razmere, v katerih je dopustna uvedba posebnega pravnega režima. Ker iz zakonskega besedila izhaja (glej 56. točko obrazložitve), da je uvedba posebnega pravnega režima dopustna že, ko bi lahko bilo delovanje najpomembnejših državnih organov zaradi spremenjenih razmer na področju migracij oteženo in celo v situaciji, ko negativne posledice sprememb na področju migracij sploh še niso nastopile, niti na zakonski ravni ni mogoče pritrditi stališču, da 10.a člen ZTuj-2 meri na situacijo, ko bi bil ogrožen obstoj države in bi obstajala resnična nevarnost, da bodo prebivalci Republike Slovenije zaradi spremenjenih razmer na področju migracij izpostavljeni nečloveškemu ravnanju.
 
60. Ustava omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin v običajnem stanju (ki ni izredno stanje) ureja v tretjem odstavku 15. člena. Začasno razveljavitev in omejitev pravic v vojnem in izrednem stanju Ustava ureja v 16. členu. Omejitev človekovih pravic je torej po Ustavi možno presojati le v običajnem stanju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in v vojnem ali izrednem stanju (16. člen Ustave). Tretje možnosti ni (tertium non datur). Iz 58. in 59. točke obrazložitve izhaja, da zakonodajalec z 10.a členom ZTuj-2 (spremenjene razmere na področju migracij) ni uredil razglasitve izrednega stanja. To pomeni, da mora Ustavno sodišče izpodbijano zakonsko ureditev presojati skladno z merili ustavnosodne presoje, ki veljajo v običajnem stanju (ki ni izredno stanje).
 
61. Zakonodajalec je dolžan urediti postopek, ki omogoča učinkovito izvrševanje pravice iz 18. člena Ustave. Ureditev v drugem stavku drugega odstavka in v tretjem odstavku 10.b člena ZTuj-2 tujcem, ki izrazijo namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, v času razglasitve posebnega pravnega režima ne zagotavlja dostopa do poštenega in učinkovitega postopka bodisi v sosednji državi članici EU bodisi v Republiki Sloveniji, v katerem bo posamezniku zagotovljena vsebinska presoja, da predaja ne more povzročiti dejanske nevarnosti, da bi se z zadevno osebo ravnalo nečloveško ali ponižujoče (49. točka obrazložitve). Poleg tega izpodbijani določbi tujcem, ki zatrjujejo, da zaradi njihovih individualnih okoliščin zanje sosednja država članica EU ni varna tretja država, omejujeta vrste in število okoliščin, s katerimi bi lahko navedeni tujci izpodbijali domnevo o varnosti sosednje države članice EU (48. točka obrazložitve). Taka ureditev ne omogoča učinkovitega izvrševanja pravice iz 18. člena Ustave. Zato drugi stavek drugega odstavka in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 posegata v pravico iz 18. člena Ustave.
 
62. Iz ustaljene ustavnosodne presoje,[72] sodne prakse ESČP[73] ter SEU[74] izhaja, da pravice iz 18. člena Ustave ni mogoče omejiti. Poseg vanjo je nedopusten.[75] Zato sta drugi stavek drugega odstavka in tretji odstavek 10.b člena ZTuj-2 v neskladju z 18. členom Ustave in ju je Ustavno sodišče razveljavilo.
 
63. Ker je Ustavno sodišče razveljavilo drugi stavek drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2, ni več pravne podlage za izdajo sklepa o zavrženju namere podati prošnjo za mednarodno zaščito. Določb, ki urejata pravno sredstvo zoper sklep o zavrženju, posledično ni več mogoče uporabiti. Zato je Ustavno sodišče razveljavilo tudi tretji in četrti stavek drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2.
 
64. Ustavno sodišče je na podlagi tretjega odstavka 3.a člena Ustave tudi v postopku ocene ustavnosti dolžno skrbeti za polno učinkovitost prava EU. Pojem javnega reda kot upravičenje za odstopanje od temeljnih svoboščin je treba razumeti ozko, tako da njegovega obsega ne more enostransko določiti katerakoli država članica brez nadzora institucij EU.[76] Ker pri izpodbijanih določbah ZTuj-2 ni šlo za izpolnjevanje obveznosti iz prava EU, njihova razveljavitev zaradi ugotovljene protiustavnosti ne more vplivati na učinkovito izvajanje prava EU. Zato odločitev Ustavnega sodišča ni odvisna od utemeljenosti navedb Vlade, da je država na podlagi 72. člena PDEU upravičena odstopiti od sekundarne zakonodaje EU. Enako velja tudi za drugi odstavek 4. člena Pogodbe o Evropski uniji (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PEU).[77]
 
65. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo neskladje drugega, tretjega in četrtega stavka drugega odstavka in tretjega odstavka 10.b člena ZTuj-2 z 18. členom Ustave, ni presojalo drugih očitkov predlagatelja.
 
 
C.
 
66. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – ZUstS) in petega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11 in 70/17) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Etelka Korpič – Horvat, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo z osmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Jaklič, ki je dal odklonilno ločeno mnenje. Sodnici in sodnika Accetto, Jadek Pensa, Knez in Mežnar so dali pritrdilna ločena mnenja.
 
 
 
dr. Rajko Knez
Predsednik
 
[1] Primerjaj s sodbo SEU v zadevi Khadija Jafari in Zainab Jafari, C-646/16, z dne 26. 7. 2017, 95. točka obrazložitve.
[2] Na področjih, na katerih ima EU deljene pristojnosti z državami članicami, lahko tako EU kot države članice izdajajo zakonodajne in sprejemajo pravno zavezujoče akte. Države članice izvajajo svojo pristojnost, kolikor EU svoje pristojnosti ne izvaja (drugi odstavek 2. člena PDEU). Ko EU na določenem področju sprejme ukrepe, države članice ne morejo več izvajati svoje pristojnosti (V. Trstenjak, M. Brkan, Pravo EU, Ustavno, procesno in gospodarsko pravo EU, GV Založba, Ljubljana 2012, str. 214–215).
[3] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-146/12 z dne 14. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 10), 32. točka obrazložitve.
[4] Tretji odstavek 3.a člena Ustave določa: "Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij."
[5] Prvi in drugi odstavek 3.a člena Ustave določata procesne in vsebinske pogoje za prenos izvrševanja dela suverenih pravic na mednarodno organizacijo (M. Avbelj, Slovensko ustavno pravo v odnosu do prava EU, v: I. Kaučič (ur.), Pomen ustavnosti in ustavna demokracija, Znanstveni zbornik Dvajset let Ustave Republike Slovenije, Ustavno sodišče Republike Slovenije, Ljubljana 2012, str. 346). Prvi odstavek 3.a člena Ustave je Republiki Sloveniji ustavnopravno omogočil oziroma ji omogoča prenos izvrševanja dela suverenih pravic na mednarodne organizacije, v prvi vrsti na EU, ter s tem Ustavi vsaj deloma odreka tisto moč, ki ji je bila v klasičnem državnopravnem duhu pripisana ob njenem sprejetju (M. Cerar v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 74).
[6] Glej sodbe SEU v zadevah Åklagaren proti Hansu Åkerbergu Franssonu, C‑617/10, z dne 26. 2. 2013, 19. točka obrazložitve, in Cruciano Siragusa proti Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, C‑206/13, z dne 6. 3. 2014, 20. točka obrazložitve, ter v združenih zadevah Eurosaneamientos in drugi proti ArcelorMittal Zaragoza SA ter Francesc de Bolós Pi proti Urbaser SA, C‑532/15 in C‑538/15, z dne 8. 12. 2016, 52. točka obrazložitve.
[7] Glej sodbo SEU v zadevi Cruciano Siragusa proti Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, 22. točka obrazložitve.
[8] Glej sodbo SEU v zadevi Víctor Manuel Julian Hernández in drugi proti Reino de España (Subdelegación del Gobierno de España en Alicante) in drugi, C-198/13, z dne 10. 7. 2014, 36. točka obrazložitve.
[9] Primerjaj s sodbami SEU v zadevah Daniele Annibaldi proti Sindaco del Comune di Guidonia in Presidente Regione Lazio, C-309/96, z dne 18. 12. 1997, 21. do 23. točka obrazložitve, Yoshikazu Iida proti Stadt Ulm, C-40/11, z dne 8. 11. 2012, 79. točka obrazložitve, in Cruciano Siragusa proti Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, 25. točka obrazložitve.
[10] Glej sodbo SEU v zadevi Åklagaren proti Hansu Åkerbergu Franssonu, 19. točka obrazložitve.
[11] Glej sodbi SEU v zadevah Stefano Melloni proti Ministerio Fiscal, C-399/11, z dne 26. 2. 2013, 63. točka obrazložitve, in Åklagaren proti Hansu Åkerbergu Franssonu, 29. točka obrazložitve.
[12] Iz drugega odstavka 33. člena Ženevske konvencije izhaja, da se na pravico iz prvega odstavka 33. člena Ženevske konvencije ne more sklicevati begunec, ki zaradi resnih razlogov velja za nevarnega za varnost države, v kateri je, ali ki, glede na to, da je bil pravnomočno obsojen za posebno težko kaznivo dejanje, predstavlja nevarnost za skupnost te države.
[13] Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-78/00 z dne 29. 6. 2000 (Uradni list RS, št. 66/2000, in OdlUS IX, 295), št. U-I-238/06 z dne 7. 12. 2006 (Uradni list RS, št. 134/06, in OdlUS XV, 83) in št. Up-763/09 z dne 17. 9. 2009 (Uradni list RS, št. 80/09).
[14] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11 z dne 18. 12. 2013 (Uradni list RS, št. 114/13, in OdlUS XX, 12), 11. točka obrazložitve.
[15] Glej sodbo SEU v združenih zadevah N. S. proti Secretary of State for the Home Department ter M. E. in drugi proti Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, C-411/10 in C-493/10, z dne 21. 12. 2011, 75. točka obrazložitve.
[16] Glej sodbo SEU v zadevi Meki Elgafaji in Noor Elgafaji proti Staatssecretaris van Justitie, C-465/07, z dne 17. 2. 2009, 28. točka obrazložitve.
[17] Glej sodbe SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 67. točka obrazložitve, in Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, C-163/17, z dne 19. 3. 2019, 91. točka obrazložitve, ter v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, C-297/17, C-318/17, C-319/17 in C-438/17, z dne 19. 3. 2019, 89. točka obrazložitve.
[18] Glej sodbe SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 69. točka obrazložitve, in Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 78. točka, ter v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 87. točka obrazložitve.
[19] Glej sodbe SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 68. točka obrazložitve, in Meki Elgafaji in Noor Elgafaji proti Staatssecretaris van Justitie, 28. točka obrazložitve, ter Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve proti Moussi Abdidi, C-562/13, z dne 18. 12. 2014, 47. točka obrazložitve.
[20] Sodbi ESČP v zadevah Vilvarajah in drugi proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 10. 1991, 102. točka obrazložitve, in Chahal proti Združenemu kraljestvu z dne 15. 11. 1996, 73. točka obrazložitve.
[21] Glej sodbo ESČP v zadevi Soering proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 7. 1989, 91. točka obrazložitve.
[22] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 22. točka obrazložitve, in sodbe ESČP v zadevah M. S. S. proti Belgiji in Grčiji z dne 21. 1. 2011, 286. točka obrazložitve, J. K. in drugi proti Švedski z dne 23. 8. 2016, 78. točka obrazložitve, in Ilias in Ahmed proti Madžarski, 113. točka obrazložitve.
[23] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 22. točka obrazložitve.
[24] Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 23. točka obrazložitve, in št. U-I-189/14, Up-663/14 z dne 15. 10. 2015 (Uradni list RS, št. 82/15), 26. točka obrazložitve.
[25] Glej odločbi Ustavnega sodišča št. Up-763/09, 7. točka obrazložitve, in št. U-I-189/14, Up-663/14, 26. točka obrazložitve. Procesni standardi postopka, v katerem se odloča o odstranitvi posameznika iz države, so se oblikovali tudi v sodni praksi ESČP (glej sodbe v zadevah Vilvarajah in drugi, Jabari proti Turčiji z dne 11. 7. 2000, Bahaddar proti Nizozemski z dne 19. 2. 1998 in Salah Sheekh proti Nizozemski z dne 11. 1. 2007).
[26] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 22. točka obrazložitve.
[27] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-292/09, Up-1427/09 z dne 20. 10. 2011 (Uradni list RS, št. 98/11, in OdlUS XIX, 27), 14. točka obrazložitve.
[28] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 24. točka obrazložitve.
[29] Glej sodbo ESČP v zadevi Amuur proti Franciji z dne 25. 6. 1996, 48. točka obrazložitve.
[30] Država se s podpisom mednarodne pogodbe zaveže, da bo obveznosti izpolnjevala v dobri veri. Zato je dejstvo, da je država podpisnica mednarodne pogodbe, lahko temelj za zaupanje, da bo tretja država delovala v skladu z mednarodnimi obveznostmi (H. Battjes, European Asylum Law and International Law, Martinus Njihoff Publishrs, Lieden/Boston 2006, str. 413).
[31] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 23.–24. točka obrazložitve. Primerjaj s sodbo SEU v združenih zadevah N. S. proti Secretary of State for the Home Department ter M. E. in drugi proti Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, 102. točka obrazložitve. Podobne kriterije za določitev varne tretje države je sprejelo tudi nemško Zvezno ustavno sodišče (sodba z dne 14. maja 1996, BVerfGE 94, 49). Primerjaj tudi z G. S. Goodwin-Gil in J. McAdams, The Refugee in International Law, 3. izdaja, Oxford University Press, Oxford 2007, str. 359–396, H. Battjes, nav. delo, str. 397–419, in S. H. Legomsky, Legal and Protection Policy Research Series, Secundary Refugee Movements and the Return of Asylum Seekers to Third Countries: The Meaning of Effective Protection, UNHCR, Department of International Protection, Ženeva 2003, str. 50–79.
[32] Glej sodbo SEU v združenih zadevah N. S. proti Secretary of State for the Home Department ter M. E. in drugi proti Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, 99. točka obrazložitve, in sodbo ESČP v zadevi M. S. S. proti Belgiji in Grčiji, 342. in 345. točka obrazložitve.
[33] Primerjaj s sodbo ESČP v zadevi Tarakhel proti Švici z dne 4. 11. 2014, 102. točka obrazložitve.
[34] Glej sodbi ESČP v zadevah Kudla proti Poljski z dne 26. 10. 2000, 91. točka obrazložitve, in M. S. S. proti Belgiji in Grčiji, 219. točka obrazložitve.
[35] Glej sodbo ESČP v zadevi N. proti Združenemu kraljestvu z dne 27. 5. 2008, 29. točka obrazložitve.
[36] Glej sodbo ESČP v zadevi M. S. S. proti Belgiji in Grčiji, 253. točka obrazložitve.
[37] Glej sodbi ESČP v zadevah D. proti Združenemu kraljestvu z dne 2. 5. 1997, 49. točka obrazložitve, in Bensaid proti Združenemu kraljestvu z dne 6. 2. 2001, 34. in 35. točka obrazložitve.
[38] Glej sodbe ESČP v zadevah Ahmed proti Avstriji z dne 17. 12. 1996, 43. točka obrazložitve, D. proti Združenemu kraljestvu, 50. točka obrazložitve, in Bensaid proti Združenemu kraljestvu, 35. točka obrazložitve.
[39] Glej sodbe ESČP v zadevah M. S. S. proti Belgiji in Grčiji, 251. točka obrazložitve, Oršuš in drugi proti Hrvaški z dne 16. 3. 2010, 147. točka obrazložitve, I. G. in drugi proti Slovaški z dne 13. 11. 2012, 123. točka obrazložitve, in Tarakhel proti Švici, 99. točka obrazložitve.
[40] Glej sodbi SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 65. točka obrazložitve, A. S. proti Republiki Sloveniji, C-490/16, z dne 26. 7. 2017, 41. točka obrazložitve, ter Khadija Jafari in Zainab Jafari, 101. točka obrazložitve.
[41] Glej sodbe SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 75. točka obrazložitve, in Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 88. točka obrazložitve, ter v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 90. točka obrazložitve.
[42] Glej sodbi SEU v zadevi Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 91. točka obrazložitve, in v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 89. točka obrazložitve.
[43] Glej sodbi SEU v zadevi Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 92. točka obrazložitve, in v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 90. točka obrazložitve.
[44] Glej sodbi SEU v zadevi Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 93. točka obrazložitve, in v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 91. točka obrazložitve.
[45] Glej sodbo SEU v zadevi Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 97. točka obrazložitve.
[46] Pristojni organ je dolžan preveriti tiste razloge za izpodbojnost domneve varnosti države članice EU, ki jih posameznik v postopku zatrjuje. Obseg ugotavljanja upoštevnih dejstev in informacij je torej v prvi vrsti odvisen od navedb in izjav posameznika. Vendar mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze tujca (primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-292/09, Up-1427/09, 18. točka obrazložitve).
[47] Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 23. točka obrazložitve.
[48] Primerjaj s H. Battjes, nav. delo, str. 402–403, in S. H. Legomsky, nav. delo, str. 53–55 in 89, in z G. S. Goodwin-Gil in J. McAdams, nav. delo, str. 395. Primerjaj tudi z drugim odstavkom 31. člena in tretjim odstavkom 32. člena Ženevske konvencije.
[49] Četrti odstavek 38. člena Postopkovne direktive II določa, da kadar tretja država prosilcu ne dovoli vstopa na svoje ozemlje, države članice zagotovijo dostopnost postopka v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi iz poglavja II. V 60. členu ZMZ-1 je določeno, da mora pristojni organ v primeru, ko varna tretja država ali evropska varna tretja država zavrne vstop prosilca na svoje ozemlje, obravnavati prošnjo za mednarodno zaščito.
[50] V skladu s 36. členom ZMZ-1 osebe, ki izrazi namero vložiti prošnjo za mednarodno zaščito, ni dopustno odstraniti z ozemlja Republike Slovenije do odločitve o njeni prošnji. V 35. členu ZMZ-1 je določeno, da mora oseba, ki izrazi namen, da bi v Republiki Sloveniji vložila prošnjo za mednarodno zaščito, in je v Republiko Slovenijo vstopila nezakonito ali je nezakonito podaljšala svoje prebivanje, prošnjo za priznanje mednarodne zaščite vložiti v najkrajšem možnem času. Po izvedenem predhodnem postopku iz 42. člena ZMZ-1 vlagatelj namere vloži prošnjo za priznanje mednarodne zaščite pri pristojnem organu. Postopek za priznanje mednarodne zaščite se formalno začne z vložitvijo prošnje, ki se vloži pri pristojnem organu (prvi in drugi odstavek 44. člena ZMZ-1). V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZMZ-1 se v postopku za priznanje mednarodne zaščite ugotavlja, ali prosilec izpolnjuje pogoje za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Na podlagi ZMZ-1 izraziti namero podati prošnjo za mednarodno zaščito ne pomeni vložitve samostojne vloge, o kateri bi organ odločal z upravnim aktom, temveč je zgolj faza v postopku za priznanje mednarodne zaščite, ki se nadaljuje v fazo vložitve prošnje za mednarodno zaščito in postopek odločanja v prošnji.
[51] Tujec je vsakdo, kdor nima državljanstva Republike Slovenije (prva alineja 2. člena ZTuj-2). Tujec je oseba, kot jo opredeljuje ZTuj-1, razen državljanov EU in oseb s priznano mednarodno zaščito (15. točka 2. člena ZMZ-1).
[52] V 7. točki 2. člena ZMZ-1 je določeno: "Pristojni organ je ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, ki po ZMZ-1 vodi in odloča v postopkih mednarodne zaščite."
[53] Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-155/11, 31. točka obrazložitve, in št. U-I-189/14, Up-663/14, 23. točka obrazložitve.
[54] Glej odločbo št. U-I-155/11, 22. točka obrazložitve.
[55] To so Republika Hrvaška, Republika Avstrija, Italijanska republika in Republika Madžarska.
[56] Glej sodbo SEU v združenih zadevah N. S. proti Secretary of State for the Home Department ter M. E. in drugi proti Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, 78. točka obrazložitve.
[57] Prav tam, 80. točka obrazložitve.
[58] ZMZ-1 ureja koncept varne tretje države in koncept evropske varne tretje države. Ureja tudi poseben postopek za razglasitev varne tretje države in evropske varne tretje države. V skladu z drugim odstavkom 54. člena ZMZ-1 varno tretjo državo razglasi Vlada ob upoštevanju meril, določenih v prvem odstavku 54. člena ZMZ-1. Evropsko varno tretjo državo razglasi Vlada ob upoštevanju meril, določenih v prvem odstavku 57. člena ZMZ-1 (prvi odstavek 57. člena ZMZ-1). O razglasitvi določene države za varno tretjo državo ali evropsko varno tretjo državo mora Vlada obvestiti Evropsko komisijo (tretji odstavek 54. člena in tretji odstavek 57. člena ZMZ-1).
[59] Zakonodajalec je pri uvedbi koncepta varne tretje države in evropske varne tretje države uredil položaj prosilca za mednarodno zaščito, ki bi mu varna tretja država ali evropska varna tretja država po zavrženju prošnje za mednarodno zaščito na podlagi drugega odstavka 55. člena in drugega odstavka 58. člena ZMZ-1 zavrnila vstop na svoje ozemlje. V takem primeru mora pristojni organ razveljaviti sklep o zavrženju prošnje za mednarodno zaščito in sam obravnavati prošnjo (60. člen ZMZ-1).
[60] Glej sodbe ESČP v zadevah Selmouni proti Franciji z dne 28. 7. 1999, 95. točka obrazložitve, Gäfgen proti Nemčiji z dne 1. 6. 2010, 87. točka obrazložitve, in Bouyid proti Belgiji z dne 28. 9. 2015, 81. točka obrazložitve.
[61] Primerjaj s sodbo ESČP v zadevi Khlaifia in drugi proti Italiji z dne 15. 12. 2016, 184. točka obrazložitve.
[62] Primerjaj prav tam, 185. točka obrazložitve.
[63] Člen 10a ZTuj-2 določa:
"(1) Ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, redno spremlja razmere na področju migracij, predvsem na podlagi informacij državnih organov, drugih držav članic Evropske unije in tretjih držav, institucij Evropske unije ter ustreznih mednarodnih in medvladnih organizacij.
(2) Če ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, na podlagi informacij organov in institucij iz prejšnjega odstavka oceni, da bi v Republiki Sloveniji lahko ali da so že nastale razmere, ko bi bila ali sta zaradi spremenjenih razmer na področju migracij, ogrožena javni red ali notranja varnost Republike Slovenije, kar bi lahko otežilo delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij, predlaga Vladi Republike Slovenije, da predlaga Državnemu zboru Republike Slovenije, da upoštevajoč načelo sorazmernosti, odloči o uporabi 10.b člena tega zakona, in sicer najdlje za čas šestih mesecev, in določi območje izvajanja tega ukrepa. Državni zbor Republike Slovenije sprejme odločitev z večino glasov vseh poslancev. Državni zbor Republike Slovenije lahko na predlog Vlade Republike Slovenije po istem postopku podaljša uporabo 10.b člena tega zakona, vsakič za najdlje šest mesecev, če za to še vedno obstajajo razlogi. K predlogu za uporabo in podaljšanje uporabe 10.b člena tega zakona pred obravnavo na Vladi Republike Slovenije poda mnenje Svet za nacionalno varnost.
 (3) V predlogu iz prejšnjega odstavka ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, pripravi oceno možnih posledic spremenjenih razmer na področju migracij glede vpliva na javni red in notranjo varnost Republike Slovenije, kar bi lahko otežilo delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij. Pri oceni upošteva razmere v državah, iz katerih tujci nameravajo vstopiti ali so vstopili v Republiko Slovenijo, in stanje na področju migracij v državah v regiji, število nezakonito prebivajočih tujcev in tujcev z odločbo o dovolitvi zadrževanja v Republiki Sloveniji, število prosilcev za mednarodno zaščito in število oseb s priznano mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji ter nastanitvene in integracijske zmožnosti Republike Slovenije za vse omenjene kategorije tujcev in možnost izvajanja zakona, ki ureja mednarodno zaščito, ter druge dejavnike, ki bi lahko vplivali na javni red in notranjo varnost.
(4) Vlada Republike Slovenije o izvajanju 10.b člena tega zakona mesečno poroča Državnemu zboru Republike Slovenije. Takoj, ko prenehajo razlogi iz drugega odstavka tega člena in izvajanje 10.b člena tega zakona ni več potrebno, ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, predlaga Vladi Republike Slovenije, da Državnemu zboru Republike Slovenije predlaga, naj odloči o predčasnem prenehanju uporabe 10.b člena tega zakona. K predlogu poda mnenje Svet za nacionalno varnost. Državni zbor Republike Slovenije sprejme odločitev z večino glasov vseh poslancev.
(5) Odločitev iz prejšnjega odstavka lahko predlaga tudi najmanj deset poslancev Državnega zbora Republike Slovenije. K predlogu poda mnenje Svet za nacionalno varnost.
(6) O razlogih, uporabi in prenehanju uporabe 10.b člena tega zakona Vlada Republike Slovenije obvesti generalnega sekretarja Sveta Evrope, generalnega sekretarja Organizacije združenih narodov, Visokega komisarja Združenih narodov za begunce in Evropsko komisijo."
[64] Člen 72 PDEU določa: "Ta naslov ne vpliva na izpolnjevanje obveznosti, ki jih imajo države članice glede vzdrževanja javnega reda in miru ter zagotavljanje notranje varnosti."
[65] Glej tudi Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih, EPA 1703 – VII – nujni postopek (Poročevalec DZ z dne 10. 1. 2017).
[66] Prav tam.
[67] Glej M. Pavčnik, Teorija prava, Prispevek k razumevanju prava, 5., pregledana in dopolnjena izdaja, Zbirka Pravna obzorja, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 507.
[68] Sistem nacionalne varnosti sestavljajo obrambni sistem, sistem notranje varnosti in sistem varstva pred naravnimi in drugimi nesrečami (glej Resolucijo o strategiji nacionalne varnosti Republike Slovenije, Uradni list RS, št. 27/10 – v nadaljevanju ReSNV-1).
[69] Glej 5. 1. točko ReSNV-1.
[70] Primerjaj z L. Pitamic, Naravno pravo in narava prava (1956), v: L. Pitamic, Na robovih čiste teorije prava (ur. M. Pavčnik), Slovenska akademija znanosti in umetnosti, Pravna fakulteta v Ljubljani, Ljubljana 2005, str. 110–111.
[71] V skladu s prvim odstavkom 92. člena Ustave se izredno stanje razglasi, kadar velika in splošna nevarnost ogroža obstoj države.
[72] Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-238/06,14. točka obrazložitve, št. U-I-292/09, Up-1427/09, 18. točka obrazložitve, in št. U-I-189/14, Up-663/14, 46. točka obrazložitve.
[73] Primerjaj s sodbama ESČP v zadevah M. S. S. proti Belgiji in Grčiji, 218. točka obrazložitve, in Chahal proti Združenemu kraljestvu, 79. točka obrazložitve.
[74] Glej sodbe SEU v zadevah C. K., H. F., A. S. proti Republiki Sloveniji, 69. točka obrazložitve, in Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, 78. točka obrazložitve, ter v združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu, 87. točka obrazložitve.
[75] Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-238/06, 14. točka obrazložitve, št. U-I-292/09, Up-1427/09, 18. točka obrazložitve, in št. U-I-189/14, Up-663/14, 46. točka obrazložitve.
[76] Glej sodbi SEU v zadevah Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH proti Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, C-36/02, z dne 14. 10. 2004, 30. točka obrazložitve, in Ilonka Sayn-Wittgenstein proti Landeshauptmann von Wien, C-208/09, z dne 22. 10. 2010, 86. točka obrazložitve.
[77] Drugi odstavek 4. člena PEU določa: "Unija spoštuje enakost držav članic pred Pogodbama kot tudi njihovo nacionalno identiteto, ki je neločljivo povezana z njihovimi temeljnimi političnimi in ustavnimi strukturami, vključno z regionalno in lokalno samoupravo. Spoštuje njihove temeljne državne funkcije, zlasti zagotavljanje ozemeljske celovitosti, vzdrževanje javnega reda in miru ter varovanje nacionalne varnosti. Zlasti nacionalna varnost ostaja v izključni pristojnosti vsake države članice."
 
 
U-I-59/17-28   
27. 9. 2019
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja Accetta k odločbi št. U-I-59/17 z dne 18. 9. 2019
 
 
 
1. V pričujoči zadevi sem tako odločitev kot obrazložitev lahko podprl brez večjih zadržkov. V tem pritrdilnem ločenem mnenju najprej dodatno pojasnjujem razloge za svoj glas in lastno razumevanje odločitve, slednje tudi v luči nakazanih očitkov glede motivov večine pri sprejemanju te odločitve, zaradi česar pa mnenje vsebuje tudi splošnejši razmislek o vlogi in ureditvi ločenih mnenj.
 
 
I. O odločitvi
 
2. Vzgibe vlade in zakonodajalca, ki sta zasnovala oziroma sprejela izpodbijano zakonsko ureditev, je po eni strani mogoče razumeti: tako kot številne druge države je migrantska kriza tudi Slovenijo soočila s strahom pred množičnim priseljevanjem, ki bi preseglo nastanitvene in organizacijske zmožnosti državnih institucij ter morebiti celo bivanjsko in varnostno ogrozilo življenja prebivalcev Slovenije. V želji, da bi tak zamišljeni črni scenarij preprečili, je bila sprejeta sporna zakonska ureditev, ki je torej poskusila vnaprej vzpostaviti mehanizem za obvladovanje takšnega množičnega priseljevanja, s katerim bi Slovenijo obvarovala najhujšega.
 
3. Vendar pa izpodbijana ureditev po presoji Ustavnega sodišča, kot pojasnjuje obrazložitev odločbe, nasprotuje temeljnim zavezam države v zvezi s pravico do mednarodne zaščite, vključno s pravico do poštenega postopka, varstvom človekovega dostojanstva in prepovedjo mučenja ter nečloveškega ali ponižujočega ravnanja, ki izhajajo iz načela nevračanja, varovanega v 18. členu Ustave in številnih mednarodnih dokumentih varstva človekovih pravic. Te in druge zaveze glede varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin so na ustavno raven povzdignjene prav zato, ker so prepoznane kot vrednote najbolj temeljnega pomena, ki naj imajo prednost pred vsakodnevnimi interesi ali cilji državnih oblasti. Povedano drugače: do pravega izraza te zaveze pridejo ravno tedaj, kadar zagotavljanje njihovega varstva z vidika drugih ali državnih oblasti ni docela neproblematično ali celo koristno. Svoboda izražanja je denimo pomembna ravno tedaj, kadar izražene misli po vsebini nekomu niso pogodu, nedotakljivost stanovanja ravno tedaj, kadar bi si denimo policija želela nek prostor preiskati brez ustrezne odločbe sodišča. Z vidika delovanja državnih oblasti so ustavne zapovedi in prepovedi kot pomemben in viden izraz meja dopustnega ravnanja poudarjene ravno zato, da nosilci politične oblasti – pa čeprav po lastnem prepričanju z najboljšimi nameni! – v določenih okoliščinah teh meja ne bi prehitro prestopili. S tem ne želim trditi, da se Vlada ali zakonodajalec ne bi zavedala pomena človekovih pravic ali da bi želela brez pomislekov nezakonito prečkati meje njihovega varstva, pomaga pa razumeti, zakaj je v primeru dvoma opredeljevanje in varstvo teh meja – v konkretnih okoliščinah posameznega zakonodajnega ali izvršilnega ukrepa in po ustreznem postopku – zaupano sodstvu kot ločeni veji oblasti.
 
4. Da je te meje izpodbijana zakonska ureditev v danem primeru prestopila, po moji presoji tako z vidika slovenske ustavne ureditve kot v luči širšega mednarodnega prava človekovih pravic brez pomislekov drži. S tem odločba sicer ne sporoča, da mora Slovenija na široko odpreti vrata in kar pavšalno podeliti dovoljenja za bivanje vsem, ki bi si to želeli. Sporoča pa, da z navedenimi razlogi in na izbrani način prišlekom oziroma prosilcem ne more kar počez odrekati možnosti poštenega postopka, v katerem bi se glede na posameznikov konkretni položaj ugotovilo, ali bi odstranitev, izgon ali izročitev drugi državi v njegovem primeru pomenila nedopustno nečloveško ravnanje v nasprotju z načelom nevračanja.
 
5. Ob tem vsaj zame ni prepričljiv argument, da je v mehanizem integralno vgrajena sorazmernost in da zato do uvedbe posebnega režima tako ali tako lahko pride le tedaj, ko si zaradi nevzdržnih bremen za delovanje državnih institucij in posledično za blagostanje prebivalcev Slovenije nasproti stojita dve absolutni pravici in se varstvo tujcev pred nečloveškim ravnanjem lahko zagotavlja le za ceno dopuščanja nečloveškega ravnanja s prebivalci Slovenije. Tak črni scenarij se mi že na načelni ravni zdi tako ekstremen, da se bije z idejo "običajnega" zakonodajnega urejanja, ki naj bi stremelo ravno k preprečitvi nastanka izrednih razmer, v katerih bi sploh lahko začeli razmišljati o razglasitvi izrednega stanja. Ker sporna ureditev predvideva vzpostavitev posebnega režima tudi v primeru, ko sploh še ne pride do neposrednega vpliva na delovanje državnih institucij, ampak je na podlagi ocene stanja v soseščini Slovenije podana zgolj možnost nastanka takih razmer, v katerih bi nato posledično lahko postalo ogroženo delovanje njenih osrednjih institucij in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij, pa po moji presoji argument zdrži še manj.
 
 
II. O ločenih mnenjih na splošno
 
6. Ker se bom v sklepnem delu tega mnenja na kratko odzval na že izražene in ponovno napovedane očitke glede motivov večine pri sprejemanju te odločitve, predvsem pa zato, ker sem v svojih dobrih dveh letih že nekajkrat neodvisno od okoliščin konkretnih zadev razmišljal o prednostih in slabostih slovenske ureditve pisanja ločenih mnenj, v drugem delu mnenja najprej navajam nekaj splošnih misli o vlogi in ureditvi ločenih mnenj.
 
7. Primerjalno gledano poznajo ustavna oziroma najvišja državna sodišča glede ločenih mnenj različne ureditve in sodniške prakse, deljena pa so tudi mnenja komentatorjev glede njihovih prednosti ali slabosti, tako z vidika avtoritete sodb in sodišča kot z vidika zagotavljanja neodvisnosti sodnikov in še česa. Tu ni potrebe po celoviti analizi tovrstnih stališč, je pa uporaben jedrnat pregled različnih stališč na voljo v posebnem poročilu Beneške komisije o ločenih mnenjih na ustavnih sodiščih iz decembra lanskega leta,[1] ki po moji oceni tudi sicer lahko služi kot upoštevno referenčno besedilo za razmislek o naravi in ureditvi ločenih mnenj.
 
8. To poročilo Beneške komisije po analizi poglavitnih vidikov ureditve ločenih mnenj navaja šest konkretnih priporočil,[2] ki jim pritrjujem in med katerimi se mi v kontekstu razprave zdita ključni naslednji dve. Prvo od njiju – ki je na seznamu priporočil sicer drugo po vrsti – se (kot vsi drugi citati v mojem prevodu) glasi takole:[3]
 
"Legitimnost sodniškega odločanja bodo zagotavljala le ločena mnenja, ki ostajajo lojalna sodišču in njegovi institucionalni vlogi. Ločena mnenja bi se zato morala osredotočati na obrazložitev, kako bi se zadeva lahko obravnavala drugače, morda na boljši način, ne pa, da je bila rešitev, ki jo je izbrala večina, kakovostno slaba."
 
9. Drugo – na seznamu Beneške komisije četrto po vrsti – pa takole:[4]
 
"Za kakovost odločb in za kolegialnost znotraj sodišča je pomembno, da se večina lahko odzove in odgovori na pisno ločeno mnenje ter da po potrebi prilagodi ugotovitve ali razlogovanje večine. Če se večina odloči, da v luči ločenega mnenja spremeni svoje razlogovanje, bi sodnik z odklonilnim oziroma pritrdilnim ločenim mnenjem nato moral imeti pravico, da v kratkem roku umakne ali spremeni svoje odklonilno oziroma pritrdilno ločeno mnenje. To zahteva, da večina pridobi odklonilno ločeno mnenje v pisni obliki, preden je končna odločba razglašena, vročena udeležencem ali objavljena."
 
10. V tem delu poročila Beneške komisije sta v oris razprave o pravici večine do odziva citirani dve določbi poslovnikov nemškega zveznega in slovenskega ustavnega sodišča, iz prvega določba, ki ureja pravico sodnika, da pred odpravo odločbe zahteva revotacijo oziroma ponovno obravnavanje zadeve, iz slednjega pa določba tretjega odstavka 72. člena Poslovnika Ustavnega sodišča: "Ločeno mnenje se predloži drugim ustavnim sodnikom, ki lahko v treh dneh dajo pripombe nanj. Ustavni sodnik, ki je ločeno mnenje dal, lahko v treh dneh na pripombe odgovori." Poročilo Beneške komisije – in naj bo to zadnji citat iz tega besedila – nato nadaljuje z orisom optimalne ureditve, ki bi ji na načelni ravni rade volje pritrdil tudi sam:[5]
 
"V idealnem primeru bi bili obe besedili (večinska odločba in ločeno(-a) mnenje(-a)) pripravljeni sočasno (po tistem, ko je poskus vplivanja na večinsko mnenje končno spodletel), tako da ločeno mnenje ne bi izpadlo kot nekakšna »graja« večine ali celo posameznega sodnika poročevalca zaradi domnevne napake, ki so jo zagrešili. Namesto tega bi moralo biti vzporedna razlaga posameznega pravnega problema, običajno v zvezi s kolizijo vrednot, denimo zakaj bi manjšina dala prednost eni ustavni vrednoti namesto druge, ki ji je dala prednost večina."
 
11. Kot že rečeno, sam vsem tem priporočilom Beneške komisije pritrjujem, tudi slednjemu, da bi se besedila odločbe in ločenih mnenj v idealnem primeru pripravljala sočasno ter tako že v izhodišču z obeh strani soočala različna ali nasprotujoča si stališča, podobno kot to denimo počno na ameriškem vrhovnem sodišču, a se zavedam, da bi to gotovo podaljšalo čas odločanja o posamezni zadevi in vsekakor zahtevalo celovitejši razmislek o prilagoditvi ureditve. Kolikor je ta že upoštevna, dodajam še svojo oceno o izhodiščnem vprašanju glede prednosti in slabosti ločenih mnenj: po moji presoji so ločena mnenja tako za delovanje sodišča kot za razvoj pravne ureditve koristna in dobrodošla, tudi tista, ki so do večinskih stališč kritična, še zlasti, če je kritična ost konstruktivna in usmerjena v vsebino razlogovanja, ne pa v druge sodnike. Podobno kot Beneška komisija sicer tudi sam menim, da bi bilo bolje, če bi se ločena mnenja docela vzdržala negativnih oziroma nespoštljivih vrednostnih sodb o drugih sodnikih ali večinski odločitvi, a prav tako hkrati menim, da bi bilo postavljanje formalnih etičnih pravil zelo težavna in nehvaležna naloga ter da bi bilo v vsakem primeru tudi sporna mnenja še vedno bolje objaviti skupaj z odločbo, kot pa večini sodnikov prepustiti možnost, da njihovo objavo preprečijo. Res pa je, da bi bilo nemara v takih primerih še pomembnejše drugo citirano priporočilo Beneške komisije, da se torej drugi sodniki na ločeno mnenje lahko odzovejo.
 
12. Veljavna ureditev na Ustavnem sodišču deloma drugače od zgoraj opisane idealne podobe sočasne priprave odločbe in ločenih mnenj predvideva, da se najprej pripravi končna različica odločbe, nato pa lahko sodniki – praviloma v roku sedmih dni – pripravijo morebitna ločena mnenja, v katerih predstavijo argumente, ki so jih izrazili ob obravnavi zadeve in ki so narekovali njihovo odločitev. Načeloma torej velja, da lahko ločeno mnenje po vsebini vsebuje le tisto, kar je že bilo povedano na seji, res pa je vsaj po obsegu mnenje v pisni obliki dostikrat obsežnejše od ustno predstavljenih stališč na seji, zato ureditev predvideva tudi možnost odziva drugih sodnikov na ločeno mnenje, kadar se jim to zdi potrebno. V tem oziru slovenska ureditev pozna obe možnosti, ki ju je v oris možnih pristopov navedlo citirano poročilo Beneške komisije: poleg omenjene možnosti drugih sodnikov, da na posamezno ločeno mnenje dajo pripombe,[6] na katere lahko avtor mnenja nato odgovori, tudi nemški ureditvi podobno možnost predloga za revotacijo, na podlagi katerega se, če je sprejet, o zadevi ponovno odloča.[7] Kadar ločeno mnenje privede do predloga za revotacijo, lahko to vodi v spremembo glede posameznih glasov pri glasovanju, v prilagoditev obrazložitve odločbe ali celo v oblikovanje drugačne odločitve, v povezavi s tem pa tudi do prilagoditve stališč posameznih sodnikov. Tovrstne primere revotacij in ponovnih obravnav zadev sem tudi v svojem času na Ustavnem sodišču že doživel in po moji oceni potrjujejo koristnost ločenih mnenj, katerih prvi bralci so že po naravi stvari drugi sodniki Ustavnega sodišča, pa čeprav zaradi tega morda že pripravljeno ločeno mnenje postane neupoštevno in ga sodnik v ponovnem postopku odločanja včasih lahko le koreniteje prilagodi ali v celoti opusti.
 
 
III. Odziv v pričujoči zadevi
 
13. V luči zgornjih ugotovitev se v sklepnem delu na kratko odzivam na očitke, ki jih je sodnik Jaklič sprva izrazil v okviru napovedanega pritrdilnega ločenega mnenje, preden je sam v zadevi podal predlog za revotacijo; konkretneje na tiste očitke iz njegovega prvotno pripravljenega mnenja, kjer pravi, da je večina odločila "politično, pa tudi intelektualno podhranjeno, namesto pravno in intelektualno pošteno", ter da se večina želi izogniti bistvenemu vsebinskemu vprašanju, ker potem "želeni in vnaprej izbrani rezultat (»ampak, ali to pomeni, da zakona ne bomo mogli razveljaviti?«) ni več zagotovljen". Ko pišem to mnenje, še ne vem, ali bo ta očitek na enak način zapisan tudi v odklonilnem ločenem mnenju, napovedanem ob novem odločanju o zadevi po revotaciji, a ker je sodnik Jaklič v kratki razpravi ob ponovnem odločanju napovedal, da bo očitek v mnenju ohranil, se mi zdi prav, da se nanj odzovem.
 
14. Kot sam razumem ta razmeroma oster očitek, naj bi po njem večina svojo odločitev sprejela iz onkrajpravnih, političnih vzgibov, zaradi katerih si je ne glede na šepavost pravnih argumentov za vsako ceno prizadevala sprejeti odločitev o razveljavitvi izpodbijanih zakonskih določb. V podkrepitev je prvotno pripravljeno ločeno mnenje navajalo dobesedni navedek izjave, ki naj bi jo med obravnavo zadeve izrekel eden izmed sodnikov in ki naj bi dokazovala takšno naravnanost večine. Priznam, da se povsem take izjave iz obravnave sam ne spomnim, predvsem pa ne drže, ki naj bi jo glede na očitek izpričevala; torej, da naj bi šlo za izjavo, ki bi nakazovala držo sodnika – oziroma kot reprezentativni vzorec kar držo celotne večine osmih sodnikov – v prid nekakšni politično oportuni in (vsaj intelektualno) nepošteni, pravno pa neprepričljivi odločitvi. Opisana označba postopanja večine v (prvotno pripravljenem) ločenem mnenju se mi zato zdi napačna in tudi ne docela združljiva s priporočili Beneške komisije, ki sem jih opisal zgoraj in jim tudi sam pritrjujem. Po moji presoji to drži, četudi sodniku Jakliču sicer rade volje verjamem, da ima sam res v spominu izjavo, kakršno je navedel v podkrepitev svojemu očitku.
 
15. Naj pojasnim: pri skoraj vsakršni pravni razpravi te vrste se lahko občasno pojavi razkorak med (pravno pogojeno) voljo in (pravno opredeljeno) močjo, pri ustavnosodnem odločanju denimo pri soočenju z mejami pristojnosti oziroma vloge sodne veje oblasti v luči načela delitve oblasti, pa tudi z mejami pristojnosti ustavnega sodišča v razmerju do rednega sodstva. Če denimo ustavni pritožnik v svoji ustavni pritožbi zatrjuje, da so redna sodišča v neki njegovi zadevi odločila napačno, a pri tem niso zagrešila kršitve kakšne človekove pravice ali temeljne svoboščine, se lahko posamezni sodnik ob študiju kake take zadeve morda tudi strinja, da odločitev sodišč ni bila (najbolj) pravilna, a pravilnost odločitve sama po sebi še ni vprašanje ustavne ravni oziroma del ustavne pravice do sodnega varstva, zato se Ustavno sodišče, ki ni le še ena nadaljnja instanca rednih sodišč, v presojo same materialnopravne pravilnosti izpodbijane sodbe ne more spuščati.[8] Podobno je mogoče ob presoji kake zakonske ureditve priti do sklepa, da s sodniškega zornega kota ureditev morda ni najbolj posrečena ali neproblematična, a zato še ne nujno tudi protiustavna, saj je zakonodajalec tisti, ki znotraj dopustnega polja proste presoje opravlja izbiro med različnimi ustavno dopustnimi možnostmi zakonskega urejanja. Da sodnik na ta razkorak oziroma omejitev možnosti v okviru sodne presoje opozori ali ga v razpravi, še posebno v okviru odprte izmenjave mnenj na nejavni seji sodišča, problematizira, se mi ne zdi neobičajno ali nekorektno in tudi ni posebna značilnost našega sodniškega razlogovanja.[9] V vsakem primeru pa to po moji presoji ne pomeni, da je tak sodnik pri iskanju – po njegovi presoji – pravilne odločitve namerno spregledal pravne argumente in popustil političnim ali drugačnim onkrajpravnim vzgibom, ampak so tudi taka (samo)spraševanja del pravnega razlogovanja oziroma argumentativne poti do odločitve, ki jo po sodnikovi presoji narekujejo vse upoštevne okoliščine konkretne zadeve.
 
16. Če sklenem: pri obravnavi te zadeve sam pri nobenem od sodnikov nisem zaznal neke politično motivirane rezultatske naravnanosti, ki bi z izogibanjem težavnim pravnim pomislekom silila k razveljavitvi izpodbijane zakonske ureditve za vsako ceno. Tako kot običajno sem – razmeroma številne – razprave na sejah razumel kot skupno iskanje končne odločitve in oblikovanje argumentativne poti, ki naj bi ju narekovala pravna presoja, pri čemer smo oblikovano odločitev nato na prvem glasovanju vsaj glede izreka soglasno podprli vsi sodniki. Opisani očitek v prvotno pripravljenem ločenem mnenju sodnika Jakliča me je zato presenetil; ker je sodnik napovedal, da ga bo ohranil tudi v novo pripravljenem ločenem mnenju, pa se mi je zdelo prav, da ne ostane brez vsakršnega odziva.
 
 
dr. Matej Accetto
        Sodnik
 

 


[1] Glej European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Report on Separate Opinions of Constitutional Courts, Opinion No. 932/2018, CDL-AD(2018)030, Strasbourg, 17. 12. 2018, za pregled stališč o prednostih in slabostih ločenih mnenj zlasti str. 6–11.
[2] Vseh šest priporočil je vključenih v analizo poročila in povzetih med zaključki – glej prav tam, str. 17. Prvo govori o tem, da bi ločena mnenja morala biti pravica in ne dolžnost sodnikov; drugo o naravi ločenih mnenj (za podrobnosti glej nadaljevanje besedila pričujočega mnenja); tretje o tem, naj bodo ločena mnenja vselej ultima ratio, uporabljena le nato, ko sodniku po razpravi ni uspel vplivati na večinsko odločitev; četrto o pravici večine do odziva na ločeno mnenje (za podrobnosti glej nadaljevanje besedila pričujočega mnenja); peto o možnosti posebnih določb etičnega kodeksa o ločenih mnenjih, a hkratni potrebi, da bi se tudi mnenje, ki bi prekršilo določbe etičnega kodeksa, vseeno objavilo ne glede na morebitno uvedbo postopka zoper njegovega avtorja; šesto pa o tem, da bi morala biti ločena mnenja vedno – in ne le na zahtevo avtorja – objavljena skupaj z večinsko odločbo.
[3] Prav tam.
[4] Prav tam.
[5] Prav tam, str. 14–15.
[6] Navsezadnje se lahko mnenju v tem času tudi pridružijo in v skladu s prakso svojo pridružitev pospremijo s kratkim pripisom.
[7] Člen 68 Poslovnika Ustavnega sodišča.
[8] Glej denimo odločbo Ustavnega sodišča št. Up-85/03 z dne 17. 12. 2003 (Uradni list RS, št. 133/03, in OdlUS XII, 115), 6. in 7. točka obrazložitve.
[9] V zadevi pred Vrhovnim sodiščem ZDA Edmonson v. Leesville Concrete Co., Inc., 500 U.S. 614 (1991), str. 632, je tako denimo sodnica O'Connor v svojem ločenem mnenju, ki sta se mu pridružila še dva sodnika, v zvezi z vprašanjem, ali je državi mogoče pripisati ravnanje odvetnika, ki v postopku izbiranja porotnikov uporabi možnost ugovora brez razloga (peremptory challenge), zapisala: "Kolikorkoli bi že radi iz sodne dvorane popolnoma odstranili prikazen rasne diskriminacije, Ustava nima tako širokega dometa." O vprašanju tega možnega razkoraka oziroma dveh potrebnih plateh prepričljive pravne argumentacije sem pred več leti tudi sam že pisal – glej M. Accetto, Volja in pravna moč, IUS Kolumna, 2. 8. 2010, besedilo dostopno na (27. 9. 2019), kjer sem poleg pričevanja o lastnih študijskih izkušnjah iz ZDA in praktičnih izkušnjah iz Velike Britanije navedel še en primer iz ameriške sodne prakse nižjih sodišč.
 
 
U-I-59/17-29           
3. 10. 2019
 
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa k odločbi U-I-59/17 z dne 18. 9. 2019 
 
 
Strinjam se z odločitvijo in s pretežnim delom razlogov večinske odločbe. Enako velja za temeljno sporočilo njenega sklepnega dela, da vsebina drugega odstavka 10.a člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr. – v nadaljevanju ZTuj-2) ne utemelji ustavne dopustnosti izpodbijanega dela 10.b člena ZTuj-2. A le do neke mere lahko sledim razlogom tega dela. Proces odločanja mi je izzval vprašanja, ki so me vodila do (deloma) drugačnih odgovorov, kot so razvidni iz tega dela odločbe. Naj obrazložim.
 
 
I.
 
Razlogi odločbe v sklepnem delu posvečajo pozornost razglasitvi izrednega stanja – ureja ga 92. člen Ustave za primer, kadar velika in splošna nevarnost ogroža obstoj države. Izražajo, (1) da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ne ureja razglasitve izrednega stanja in da ne meri na situacijo, ko bi bil ogrožen obstoj države (59. in 60. točka obrazložitve); ter (2) da je za ustavnosodno presojo dopustnosti omejitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin pomembno, da "začasno razveljavitev in omejitev pravic v vojnem in izrednem stanju Ustava ureja v 16. členu," in ne v tretjem odstavku 15. člena Ustave, ki ureja "omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin v običajnem stanju" (60. točka obrazložitve). Za ta ustavni okvir se mi zdi pomembno še naslednje.
 
 
II.
 
Prvič. Člen 16 Ustave ima dva odstavka; prvi in drugi odstavek 16. člena Ustave se (poenostavljeno) ukvarjata z razglasitvijo vojnega ali izrednega stanja kot ustavno (ne)dopustnim razlogom za izjemno omejevanje ali razveljavitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin; in iz besedila drugega odstavka sledi, da Ustava zaradi razglasitve izrednega (ali vojnega) stanja v državi ne dopušča izjemnega začasnega razveljavljanja ali omejevanja (med drugimi) pravice iz 18. člena Ustave.[1], [2] Drugič. Iz tega lahko izpeljem, da ta prepoved po Ustavi velja á fortiori v položaju, ko je razlog zakonske ureditve, ki posega v pravico iz 18. člena Ustave, varstvo javnega reda in miru, a ogroženost teh dobrin v varnostnem pogledu ne seže na raven izrednega stanja. V odločbi se poudarja prav to: z izpodbijano ureditvijo, ki posega v pravico iz 18. člena Ustave, se varuje javni red in mir v državi, a v 10.a členu ZTuj-2 ni urejena razglasitev izrednega stanja niti se ne meri na situacijo, ko bi bil ogrožen obstoj države.
 
Tretjič. Prepoved, izrecno zapisana v drugem odstavku 16. člena Ustave, se mi zdi v tem kontekstu pomembna. Ustava je nedeljiva celota. Zato ne more biti pomembno zgolj to, da drugi odstavek 16. člena Ustave ni upoštevna podlaga za odločanje v danem primeru, ker se ne ureja razglasitev izrednega stanja. V odločbi bi mu bilo treba kljub temu posvetiti pozornost.[3] Ker se mu ne, je, menim, ostalo odprto eno izmed temeljnih ustavnopravnih vprašanj: ali ta ustavna prepoved morda izključuje dopustnost poseganja v pravico iz 18. člena Ustave iz razloga varstva javnega reda in miru. Če bi Ustava to prepovedovala, bi tehtanje "stopnje ogroženosti javnega reda ali varnosti in stopnje posega v pravice oseb, ki so izrazile namero zaprositi za mednarodno zaščito" (56. točka obrazložitve), domnevam, izgubilo ustavno podstat.
 
Četrtič. Četudi bi na zastavljeno vprašanje odgovorili pritrdilno – in bi obveljalo, da varovanje javnega reda in miru (samo zase) ni ustavno dopustni razlog za poseganje v pravico iz 18. člena Ustave, ta odgovor ne bi zadostoval. Ne odgovarja namreč na vprašanje, ali je v danem primeru upošteven morda prvi del tretjega odstavka 15. člena Ustave.[4] Zakaj?
 
Tretji odstavek 15. člena Ustave je izrecno zapisana splošna omejitvena klavzula,[5] ki upošteva (med drugim), da mora biti uresničevanje pravic v okoliščinah življenjskega primera omejeno zaradi uresničevanja pravic drugih. To je tema prvega dela tretjega odstavka 15. člena Ustave, ki se glasi: "Človekove pravice in temeljne svoboščine so omejene samo s pravicami drugih […]."[6] V tem kontekstu je, menim, pomemben tudi prvi stavek prvega odstavka 5. člena Ustave, ki državo zavezuje, da na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine – v razmerju do vseh nosilcev pravic.
 
Petič. Neizogibnost medsebojnega vpliva med položaji, ki jih zagotavlja pravica (ali pravice), lahko sproža v okoliščinah primera tudi vprašanje trka vrednot enakega ustavnega pomena. Tovrstni položaji v življenju niso izključeni niti, ko gre za pravice, ki se jim pripisuje absolutna narava[7] in so z njimi varovane vrednote po črki Ustave nedotakljive.[8] Á priori ni izključeno niti iskanje odgovora, kaj vse naj izkleše konkretno vsebino dolžnosti države v pogledu varovanja pravice absolutne narave v okoliščinah primera. Ustava je nedeljiva celota. Prav zato pozitivnih dolžnosti države v razmerju do posameznika, ki naj na primer preprečijo možnost nečloveškega ravnanja, ni mogoče obravnavati ne oziraje se pri tem do spektra pozitivnih dolžnosti države, da hkrati varuje vrednoto enakega ustavnega pomena tudi v razmerju do tretjega. Tovrstne odgovore se išče na dveh ravneh. Na prvi se poskuša dileme razrešiti z opredeljevanjem ustavnopravnega obsega varstva pravice, upoštevaje pri tem konkretni položaj,[9], [10] pri čemer se po poti kategoričnih prepovedi opredeljuje jedro pravice, ki z delovanjem države nikoli ne sme biti prizadeto.[11] Druga raven se ukvarja z vprašanjem morebitne dopustnosti poseganja države v pravice take narave zaradi njene dolžnosti, da hkrati varuje vrednoto enakega ustavnega pomena v razmerju do tretjih.[12] Ustavnopravne odgovore na ta vprašanja je v okviru Ustave treba po mojem mnenju iskati v prvem delu tretjega odstavka 15. člena.
 
Ta proces sproža mnoga nadaljnja vprašanja etične in pravne narave; med drugim tudi temeljno dilemo o omejitvah, vtkanih v nekaterih človekovih pravicah, zaradi katerih se varovane vrednote npr. nedotakljivost človekovega življenja, kadar med seboj trčita položaja, ki ju oba varuje pravica do nedotakljivosti človekovega življenja in ki, se razume, pripada obema subjektoma, izmikajo soizmerljivosti ali pa se lahko izkažejo v okoliščinah primera za nesoizmerljive. To in marsikatero drugo puščam ob strani. Okoliščine obravnavanega primera mi teh razmislekov, kot je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve, namreč niso izzvale.
 
 
III.
 
Zakonodajalec z uvedbo posebnega pravnega režima v 10.b členu ZTuj-2 varuje dve dobrini – javni red in mir ter notranjo varnost. Tu presojani ukrep iz izpodbijanega dela drugega odstavka 10.b člena Ustave razumem glede na njegov cilj zato kot ukrep, zasnovan zaradi udejanjanja pozitivnih dolžnosti države v zvezi z vzdrževanjem javnega reda in miru ter notranje varnosti. Menim, da ima država na tem področju svojega delovanja številne pozitivne dolžnosti in da imajo na tem področju država in njeni organi široko polje proste presoje ocenjevanja, vrednotenja in organizacije. Drugače kot negativni vidiki pravic, ki kot subjektivne pravice varujejo posameznika pred aktivnimi posegi države, pozitivne dolžnosti države na področju varovanja javnega reda ali miru in zagotavljanja notranje varnosti, ki naj omogočajo uresničevanje pravic vsakomur, niso vnaprej opredeljene.[13] Kako država zagotavlja te dolžnosti, ki so pogoj za varovanje vseh človekovih pravic in temeljnih svoboščin na ozemlju Republike Slovenije, kar Ustava zagotavlja v prvem stavku prvega odstavka 5. člena, je stvar njene presoje in spada v polje njene odgovornosti. V tem kompleksu naj se razume, da je odgovorna za vse in vsakemu človeškemu bitju.[14] Prav zato pa izbira posameznega ukrepa, ki naj prispeva k varstvu javnega reda in miru in notranje varnosti, ne sme biti v neskladju z Ustavo.
 
 
IV.
 
V danem primeru je bilo treba odgovoriti na vprašanje, ali je izbira ukrepa, ki naj prispeva k varovanju javnega reda in miru ter notranje varnosti, v skladu s pravico iz 18. člena Ustave. Pri tej presoji sem izhajala iz ureditve prvega stavka drugega odstavka in tretjega odstavka 10.a člena ZTuj-2. Tam so opredeljeni pogoji za sprejetje odločitve Državnega zbora in s tem pričetek uporabe ukrepa iz 10.b člena ZTuj-2. Brez te odločitve ostane izpodbijani del drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 mrtva črka na papirju.
 
Bistvo prvega stavka drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 je, da se vnaprej na abstraktni ravni opredeli prihodnji položaj, ki utemelji pooblastilo Državnemu zboru, da s svojo odločitvijo sproži ukrep iz 10.b člena ZTuj-2. Ključno za odločitev Državnega zbora je predvidevanje prihodnje nevarnosti in ocena o njenem (potencialnem) učinku na javni red in mir ali notranjo varnost v državi zaradi prihoda razseljenih oseb, ki izrazijo namero, da bodo vložile prošnjo za mednarodno zaščito. Vendar, ko se predvideva prihodnja nevarnost, je neizogibna negotovost. Prenos še tako natančne in skrbne analize danih podatkov v prihodnost ne more biti zanesljiv. Tudi pooblastilo Državnemu zboru v 10.a členu ZTuj-2, da sprejme odločitev, ki sproži uporabo 10.b člena ZTuj-2, je tako oprto na negotovost. Na drugi strani so posledice ukrepa iz 10.b člena ZTuj-2, ki ga sproži odločitev Državnega zbora iz 10.a člena ZTuj-2, docela dorečene. Zmanjšujejo se pozitivne obveznosti države, ki naj zagotovijo učinkovito uresničevanje pravice iz 18. člena Ustave. Poleg tega je zakonodajalec dopustil, da se uvede poseben pravni režim za tujce celo že v položaju, ko bi, upoštevaje ocene, obstajala zgolj potencialna možnost nastanka ogroženosti varovanih dobrin.
 
Iz značilnosti ureditve drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 lahko izpeljem naslednje. Odločitev Državnega zbora je oprta na negotovost glede predvidevanja bodoče nevarnosti, njenih razsežnosti in njenega potencialnega učinka na stanje v državi. Torej je oprta na negotovost tudi glede tega, ali se lahko do te mere oslabi zmožnost države zagotavljati javni red in mir ter notranjo varnost na svojem ozemlju, da država ne bi zmogla več izpolnjevati niti pozitivnih dolžnosti na področju varstva njenih prebivalcev pred nečloveškim ravnanjem. Kljub temu se hkrati zapoveduje upoštevanje načela sorazmernosti, ki je po naravi stvari lahko vpeto le v soočenje poznanih in soizmerljivih ustavnopravno varovanih vrednot. Menim, da zapoved upoštevanja sorazmernosti v vsebini 10.a člena ZTuj-2 zato nima ustavne podstati. Dvomim, da je taka pooblastitev Državnega zbora za sprožitev uporabe izpodbijanega dela 10.b člena ZTuj-2, ki posega v pravico iz 18. člena Ustave, združljiva s to pravico.
 
 
  V.
 
Strinjam se, da ima pravica iz 18. člena Ustave izjemno mesto med ustavno varovanimi vrednotami (50. točka obrazložitve). Dodajam, da na to opozarja domača teorija, izhajajoč pri tem iz besedila drugega odstavka 16. člena Ustave.[15] Strinjam se, da se tej pravici pripisuje v ustavnosodni presoji absolutna narava in da izpodbijani ukrep zmanjšuje pozitivne dolžnosti države na področju varovanja te pravice. S tem neizogibno negativno vpliva na možnost njenega učinkovitega uresničevanja. In to kljub temu, da v prvem stavku drugega odstavka 10.a člena ZTuj-2 ni vsebine, ki bi, menim, šele lahko izzvala razmislek o vprašanju, ali je zaradi trka vrednot enakega ustavnega pomena v danem primeru morda upošteven prvi del tretjega odstavka 15. člena Ustave. Strinjam se zato s temeljnim sporočilom sklepnega dela obrazložitve odločbe, da drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2 ne utemelji dopustnosti posega v pravico iz 18. člena Ustave, urejenega v izpodbijanem delu 10.b člena ZTuj-2.
 
Odgovor na težavno vprašanje, ali ureditev 10.a člena ZTuj-2 morda meri tudi na položaj, ko bi obstajala resnična nevarnost, da bodo prebivalci Republike Slovenije zaradi spremenjenih razmer na področju migracij izpostavljeni nečloveškemu ravnanju (prim. 59. točko obrazložitve), se mi ne zdi potreben. Četudi bi morda merila tudi na tak položaj, dvomim, da bi zgolj zato lahko postala združljiva s pravico iz 18. člena Ustave.
 
Sklep. Sklicevanje na pozitivne dolžnosti države na področju zagotavljanja javnega reda in miru ne zadošča za utemeljitev ustavne dopustnosti konkretnega ukrepa. Ob presoji, da je izpodbijana ureditev v neskladju s pravico iz 18. člena Ustave, pomen trditev, ki se opirajo na 72. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016), izzveni. Poleg tega so zmotne trditve, da izpodbijani del drugega odstavka 10.b člena ZTuj-2 odstopa le od sekundarne zakonodaje EU. Četudi drži, da sekundarna zakonodaja naslavlja zahteve na države članice glede zagotavljanja individualne presoje o vprašanju izpodbojnosti domneve varne države, pa tudi glede dolžnosti, da se osebam, ki izrazijo namero, da vložijo prošnjo za azil, omogoči, da ostanejo na ozemlju države do izčrpanja pravice do sodnega varstva glede odločitve o predaji (ki sledi zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito), to ne more biti odločilno. Ključno je, da te zahteve izvirajo iz pozitivnih dolžnosti na področju varovanja pravice iz 18. člena Ustave (glej razdelek B. – III. odločbe). Zgolj zato, ker jih ureja sekundarna zakonodaja EU, nikakor ne pomeni, da so izvzete iz področja varovanja te pravice. Sekundarna zakonodaja (in Zakon o mednarodni zaščiti, Uradni list RS, št. 16/17 – uradno prečiščeno besedilo – ZMZ-1) jih ureja prav zato, da bi se uresničevanje pravice zagotovilo skladno s pozitivnimi dolžnostmi države na področju varstva pravice do prepovedi mučenja.
 
 
dr. Dunja Jadek Pensa
Sodnica
 
 
 
[1] Člen 16 Ustave, naslovljen Začasna razveljavitev in omejitev pravic, se glasi:
"S to ustavo določene človekove pravice in temeljne svoboščine je izjemoma dopustno začasno razveljaviti ali omejiti v vojnem in izrednem stanju. Človekove pravice in temeljne svoboščine se smejo razveljaviti ali omejiti le za čas trajanja vojnega ali izrednega stanja, vendar v obsegu, ki ga tako stanje zahteva, in tako, da sprejeti ukrepi ne povzročajo neenakopravnosti, ki bi temeljila le na rasi, narodni pripadnosti, spolu, jeziku, veri, političnem ali drugem prepričanju, gmotnem stanju, rojstvu, izobrazbi, družbenem položaju ali katerikoli drugi osebni okoliščini.
Določba prejšnjega odstavka ne dopušča nobenega začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic, določenih v 17., 18., 21., 27., 28., 29. in 41. členu."
[2] L. Šturm v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 206: "Ustava v 2. odst. 16. člena postavlja brezpogojno prepoved začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic, določenih v 17., 18. […] členu."
[3] O pomenu besedila Ustave za njeno razlago glej npr. v M. Tushnet, The United States: Electicism in Service of Pragmatism, v: J. Goldsworthy (ur.), Interrpreting Constitutions: A Comparative Study, Oxford University Press, Oxford 2006, str. 48.
[4] L. Šturm, nav. delo, str. 206: "[…] Ustava v 2. odst. 16. člena postavlja brezpogojno prepoved začasnega razveljavljanja ali omejevanja pravic, določenih v 17., 18. […] členu. Glede na to, da Ustava, razen pod pogoji 3. odst. 15. člena, ne dovoljuje nobene omejitve pravic ali razveljavitve naštetih ustavnih pravic, na ta način vzpostavlja hierarhijo med ustavnimi pravicami. […]."
[5] O pomenu omejitvene klavzule, ki jo vsebuje večina modernih katalogov človekovih pravic in ki izhaja (poenostavljeno) iz dejstva, da morajo biti pravice v določenih primerih omejene, glej v M. Klatt, M. Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford Unversity Press, Oxford 2012, str. 18 in naslednje.
[6] Tretji odstavek 15. člena Ustave se glasi: "Človekove pravice in svoboščine so omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava."
[7] Prim. s tem v zvezi A. Barak, Proportionality, Constitutional Rights and their Limitations, Cambrige University Press, Cambridge 2012, str. 29 in nasl.
[8] Prim. sodbo Prvega senata nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 357/05 z dne 15. 2. 2006.
[9] Prav tam.
[10] Prim. M. Klatt, M. Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford Unversity Press, Oxford 2012, str. 39 in naslednje.
[11] Prim. M. Herdegen v: T. Maunz in G. Dürig, Grundgesetz- KOmmentar, zvezek 1. Verlag C. H. Beck, München 2009, str. 30 in nasl.
[12] Prim. C. Bumke, A. Voßkuhle, German Constitutional Law, Introduction, Cases, and Priciples, Oxford University Press, Oxford 2019, str. 100.
[13] Prim. sodbo Prvega senata nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 357/05 z dne 15. 2. 2006.
[14] Misel je izvedena Iz pogovorov in naukov starca Zosima, F. M. Dostojevski, Bratje Karamazovi (prevod V. Levstik), drugi zvezek, šesta knjiga, Cankarjeva založba v Ljubljani, Ljubljana 1989, str. 142.
[15] L. Šturm, nav. delo, str. 206.
 
 
U-I-59/17-30
27. 9. 2019
 
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar k odločbi št. U-I-59/17 z dne 18. 9. 2019
 
 
Ker se bo nepravnikom celotna obrazložitev naše odločbe morda zdela zapletena in predolga, bom v tem mnenju skušala enostavno pojasniti njene ključne razloge ter opozoriti na nekatere dileme, na katere odločba ne daje (dokončnih) odgovorov.
 
Mnogi se bodo ob naši odločitvi spraševali, zakaj je zakon, ki skuša preprečiti situacijo, v kateri bi Slovenija postala "žep" za tisoče ujetih tujcev in to zato, ker bi nekatere sosednje države tujce usmerile na naše ozemlje, druge pa svoje meje zaprle, protiustaven. Zakon vendar preprečuje, da bi neobvladljiv prihod tujcev ohromil življenje tukajšnjih prebivalcev, naš javni red in mir.
 
Res je, zakon nedvomno učinkovito rešuje prav ta problem. Toda učinkovito reševanje kriznih situacij, ki jih lahko povzročijo množične migracije, države ne odveže obveznosti, da spoštuje temeljne človekove pravice. Na spoštovanju človekovih pravic temeljita naša osamosvojitev in naša država. Človekove pravice je po Ustavi dovoljeno ukiniti samo v vojnem in izrednem stanju. Zakonodajalec priznava, da razveljavljena določba ne bi veljala v izrednem stanju, pač pa v posebnih razmerah. Posebne razmere iz 10.a člena ZTuj-2 gotovo niso normalne, a tudi niso izredno stanje.
 
Pravica, v katero je zakonodajalec z ZTuj-2 posegel (načelo nevračanja), je absolutna. V tako pravico ni dopustno poseči. Slovenija lahko probleme, ki zaradi neučinkovite evropske azilne politike nastanejo na njenem ozemlju, rešuje na mnoge načine; ne sme pa jih reševati tako, da (nič krivim) posameznikom ukine temeljne pravice. To stališče je ustaljeno in nesporno v praksi ESČP, SEU in US že več desetletij. Vse to je bilo dobro znano tudi zakonodajalcu. Že preden so poslanci zakon sprejeli, je namreč Zakonodajno-pravna služba v DZ jasno opozarjala, da je predlagana določba protiustavna in to z istimi argumenti, kot jih navaja Varuh in jim pritrjuje Ustavno sodišče. Razveljavitev zakona vsaj za poznavalce mednarodnega in ustavnega prava zato ne bo presenečenje.
 
Sporna določba (10.b člen ZTuj-2) je bila sprejeta kot neposreden odziv oblasti na stanje, do katerega je prišlo jeseni 2015. Tedaj je Slovenijo na svoji poti na sever Evrope prečkalo približno 500.000 ljudi (manj kot 200 jih je zaprosilo za mednarodno zaščito). Zakon, ki je precej očitno odstopil od ustavnih in mednarodnih standardov varstva človekovih pravic, je bil v javnosti zaradi svoje učinkovitosti in enostavnosti dobro sprejet. Vlada in zakonodajalec sta torej naredila odlično potezo: zvišala sta si priljubljenost, vroč kostanj pa predala Ustavnemu sodišču – češ, pa vi povejte, kako bi rešili problem migrantske krize, če je zakon protiustaven.
 
Odločitve Ustavnega sodišča redko uživajo večinsko podporo javnosti. Tudi ta je najbrž ne bo. Toda Ustavno sodišče ne obstaja zato, da bi bilo priljubljeno. Naša naloga je varovati pravice ljudi, posameznikov, ne glede na njihovo državljanstvo[1] – še posebej tedaj, ko časi in razmere za njihovo varstvo niso rožnati.
 
...
 
1. O čem je sploh odločalo US?
 
Naša odločitev se ukvarja s specifično situacijo množičnih nezakonitih prestopov meje. Razveljavljeni zakon jo ureja na naslednji način: oseba, ki želi v Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito, je k nam nezakonito prišla iz sosednje varne države, članice EU. Po pravilih EU bi morala za mednarodno zaščito zaprositi že v prvi varni državi.[2] Slovenska policija jo zato vrne v sosednjo državo (če v njej ni sistemskih pomanjkljivosti) in njeno namero vložiti prošnjo za mednarodno zaščito zavrže. Izjema velja za mladoletne, osebe z zdravstvenimi težavami in njihove družinske člane – njihovih prošenj policija ne sme zavreči, pač pa o njih individualno odločajo pristojni organi. Opisani režim velja, če Državni zbor razglasi posebne razmere, v katerih sta zaradi množičnega prihoda tujcev ogrožena javni red ali varnost v naši državi.
 
Odločba US zahteva, da mora biti pred izgonom v sosednjo državo individualna obravnava (namesto zavrženja) poleg omenjenih skupin omogočena še osebam, ki bi jih zaradi njihovih osebnih (subjektivnih) okoliščin vrnitev v sosednjo državo prizadela do te mere, da bi šlo za nečloveško ravnanje. Čeprav se oseba v Sloveniji nahaja nezakonito in jo policija vrača v sosednjo varno državo, ima kot prosilec za mednarodno zaščito pravico biti varna pred izgonom (tudi v varno sosednjo državo), ki bi zanjo konkretno lahko privedel do mučenja. Tudi dejstvo, da so v državi posebne razmere, na drugačno odločitev ne more vplivati.
 
To stališče ni novo; Ustavno sodišče ga je obširno pojasnilo že leta 2013, v zadevi št. U-I-155/11. V praksi ESČP obstaja še bistveno dlje; številne sodbe ESČP so citirane v odločbi.
 
2. Zakaj Ustavno sodišče govori o "mučenju", če pa bi policija vrnila tujca v sosednjo varno državo?
 
To vprašanje je na mestu. Beseda "mučenje" ima strašljiv prizvok, ki asociira na prakse fizičnega oblastnega nasilja, do katerih nimamo tolerance. Če je sosednja država varna (in načeloma so vse države članice EU varne države), ljudi ne muči.
 
Koncept "prepovedi mučenja" ima v pravu drugačen, širši pomen. Vanj sodijo raznovrstne oblike državnih ravnanj, ki same po sebi sploh niso nasilje, a bi lahko v končni posledici pripeljale do tega, da bi se z osebo ravnalo grdo (nečloveško). Tako npr. mora država v okviru prepovedi mučenja preveriti, ali bo morda homoseksualnemu kosovskemu državljanu, ki je imel na Kosovu težave zaradi svoje spolne usmerjenosti (npr. fizično nasilje drugih prebivalcev) in je zato v Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito, ob vrnitvi na Kosovo grozila "nevarnost mučenja" oziroma izpostavljenosti nečloveškemu ravnanju.[3] Tu ne gre (le) za policijsko ali siceršnje nasilje kosovskih državnih organov; gre lahko tudi za nasilje, ki ga izvaja družba ali drugi posamezniki, država pa zoper takšno nasilje ne reagira ustrezno. Čeprav je Kosovo varna država,[4] pa lahko za konkretnega človeka še vedno predstavlja nevarnost mučenja.
 
Opisana situacija je primer uporabe načela nevračanja (non-refoulment). Načelo nevračanja je varovano v okviru 18. člena Ustave, ki prepoveduje mučenje. To sporočilo ni novo – ukoreninjeno je v slovenski ustavnosodni presoji (18. člen Ustave),[5] praksi ESČP (3. člen EKČP)[6] in SEU (19. člen Listine)[7].
 
3. Kateri mednarodni akti urejajo načelo nevračanja?
 
Tudi v mednarodnem in ustavnem pravu je načelo nevračanja varovano v okviru splošnejše prepovedi mučenja. Prepoved mučenja zapovedujejo 3. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), 33. člen Ženevske konvencije, 3. člen Konvencije proti mučenju ter 4. člen in drugi odstavek 19. člena Listine EU o temeljnih pravicah.
 
Do uporabe načela nevračanja tuji državi ne pride le pri nezakonitih prestopih mej, temveč tudi v drugih primerih, npr. pri izročitvah tujih državljanov zaradi izvedbe kazenskih postopkov ali izvršitve kazni, na podlagi mednarodnih tiralic ipd.
 
4. Ali koncept varne države pomeni, da je vrnitev ljudi tja vselej varna?
 
Ne. Koncept varne tretje države je nastal zato, da je vrnitev v varne države olajšana. Država vnaprej oceni varnost nekaterih držav.[8] Če ugotovi, da so varne, velja domneva, da je vrnitev vanje varna in zato načelo nevračanja ne more biti kršeno. Vračanje ljudi na Hrvaško (ali Kosovo) je načeloma varno, ker Hrvaška (Kosovo) veljata za varno državo.
 
Toda: gre le za domnevo, ki je izpodbojna. Načelo nevračanja pa zahteva, da ima posameznik možnost dokazovati, da sicer varna država zanj konkretno, zaradi subjektivnih razlogov na njegovi strani (npr. družinskih povezav, nacionalnosti, pripadnosti določeni ranljivi skupini ali manjšini, ki je lahko v sosednji državi podvržena preganjanju), ni varna. Tako bi lahko npr. nekdo zatrjeval, da bo kot transvestit na Hrvaškem v nevarnosti.[9] Ni nujno, da se bo to izkazalo za resnično; a Ustava mu jamči vsaj to, da ga naši organi ne smejo vrniti na Hrvaško, dokler njegovih trditev ne ovržejo.
 
5. Ali je torej Ustavno sodišče zakon razveljavilo le zaradi razloga, ki pride v poštev izjemoma?
 
Ne. To ni bil edini razlog za razveljavitev. Zakonodajalec namreč tudi ni predvidel rešitve za primer, ko sosednja država vrnjenih tujcev ne bi sprejela. Vrnitev prosilcev za mednarodno zaščito v varno sosednjo državo (brez presoje njihove prošnje) je namreč dopustna le, če jim je obravnavo njihove prošnje pripravljena zagotoviti sosednja država. Če jih ne želi sprejeti, je očitno, da tega noče. V takem primeru prosilci ne bi bili deležni obravnave svoje prošnje nikjer in bi ostali ujeti na meji med dvema državama.
 
6. Ali bi te osebe potem za vselej ostale v Sloveniji?
 
Ne. V Sloveniji ostanejo, dokler pristojni organ ne presodi, ali je vrnitev v sosednjo državo varna. Če presodi, da vrnitev v sosednjo državo ni varna, izvede postopek odločanja o prošnji za mednarodno zaščito. Če do mednarodne zaščite oseba ni upravičena, mora našo državo zapustiti.[10]
 
Razveljavitev 10.b člena ZTuj-2 pomeni, da veljajo redni postopki obravnave tujcev. Iz teh izhajajo obveznosti sosednjih držav članic EU, da skladno s pravili Dublinske uredbe III sprejmejo osebe, ki so nezakonito prišle v Slovenijo. Enaka obveznost lahko izhaja tudi iz bilateralnega sporazuma, npr. Mednarodnega sporazuma med Slovenijo in Hrvaško.[11]
 
7. Kakšen vpliv ima odločitev US na podelitve azila?
 
Nobenega. Naša odločitev ni povezana s podeljevanjem azila. Razveljavljeni 10.b člen ZTuj-2 ne ureja postopka in pogojev za priznanje mednarodne zaščite. Temu so namenjene druge določbe, na katere odločitev US ne vpliva.
 
8. Zakaj Ustavno sodišče posega v načelo nevračanja ni tehtalo s škodo, ki bi zaradi množičnih migracij nastala tukajšnjim prebivalcem?
 
Zato, ker presoja sorazmernosti, ko gre za prepoved mučenja, ni dopustna.[12]
 
Načelo nevračanja je temeljna človekova pravica, ki ne pozna nobenih izjem in ne dopušča nobenih posegov (absolutna pravica). Mučenje človeka v nobenem primeru in pod nobenih pogojem ni dopustno in opravičljivo. Mučenje ni dopustno niti tedaj, ko bi bila na drugi strani tehtnice druga človeška življenja.[13]
 
Test sorazmernosti se v zvezi s prepovedjo mučenja ne uporablja. Vsak poseg v to pravico avtomatično pomeni njeno kršitev. V tem je prepoved mučenja zelo posebna in specifična pravica. Pri drugih temeljnih človekovih pravicah (življenje, svoboda, dostojanstvo, izražanje, zasebnost ...) so posegi dovoljeni, če so le "sorazmerni", pri prepovedi mučenja pa do tehtanja drugih pravic sploh ne pride.[14]
 
Razprava o sorazmernosti posega v prepoved mučenja in načelo nevračanja je smiselna le, če zanikamo absolutnost te pravice. Samo pod to predpostavko je namreč razpravljanje o "škodi na drugi strani tehtnice" možno. Takšna smer bi pomenila korenit odstop od sodne prakse ESČP, SEU in slovenskega US in nižanje ustavnopravnih standardov.
 
9. Ali lahko zakonodajalec odstopi od načela nevračanja v posebnih okoliščinah iz 10.a člena ZTuj-2, ko individualne obravnave (upoštevanja vseh osebnih okoliščin) ne more zagotoviti, ker je mejo enostavno prestopilo preveč tujcev?
 
Ne, tega ne sme, ker načelo nevračanja velja absolutno, brez izjem. Načelo nevračanja je varovano v okviru prepovedi mučenja, ki velja za absolutno pravico. Prepoved mučenja je temeljna vrednota demokratičnih družb. EKČP ne dopušča, da bi države kadarkoli posegle v to pravico.[15]
 
To seveda zelo oteži učinkovito postopanje držav v primeru množičnih prihodov tujcev. Vendar pa so slovenski in mednarodni standardi zaenkrat jasni in ne poznajo izjem za posebne razmere. Niti v primeru begunske krize v letu 2015[16] niti v primeru množičnih prebegov iz Afrike v Evropo (zlasti v Italijo) v času arabske pomladi[17] niti v primeru boja proti terorizmu[18] ESČP in SEU nista odstopili od zahtev, ki veljajo v normalnih razmerah. Te zahteve so visoke in terjajo od vsake države, da osebo, ki se sklicuje na osebne okoliščine, obravnava individualno, preden jo izroči drugi državi. V enakem obsegu in z enako vsebino veljajo tudi v posebnih razmerah.[19]
 
10. Ali lahko zakonodajalec odstopi od absolutnosti vsaj v izrednem stanju?
 
Naša odločba na to vprašanje ne daje izrecnega odgovora. A menim, da takšne možnosti tudi ni izključila.
 
11. Ali niso posebne razmere (spremenjene razmere zaradi množičnih migracij iz 10.a člena ZTuj-2) isto kot izredno stanje?
 
Ne. Izredno stanje je ustavna kategorija (92. člen Ustave), spremenjene razmere so zakonska (10.a člen ZTuj-2). Izredno stanje sme Državni zbor razglasiti le, če je ogrožen obstoj naše države. Množične migracije, o katerih govori 10.a člen ZTuj-2, obstoja države ne ogrožajo, čeprav lahko precej otežijo njeno delovanje. Izredno stanje in posebne razmere sta zato (po volji zakonodajalca) dve različni kategoriji, tako po vsebini kot po svoji pravni kvalifikaciji.
 
Seveda pa posebne razmere iz 10.a člena ZTuj-2 tudi niso normalno stanje, običajne razmere v državi. Posebne razmere so nekje vmes, na prehodu iz običajnega v izredno stanje. Zakonodajalec ima pravico in pristojnost, da uredi posebne razmere zaradi množičnih prihodov tujcev.  Vendar pri tem ne more računati, da jih bo Ustavno sodišče presojalo enako, kot če bi bilo razglašeno izredno stanje. Razglasitev izrednega stanja je urejena v Ustavi in ima pomembne posledice za človekove pravice (16. člen Ustave), zato mora biti popolnoma jasno, kdaj in zakaj se je Državni zbor (ali predsednik države) odločil za tak ukrep.
 
Zakonodajalec se ni odločil, da bi poseg v načelo nevračanja (vračanje tujcev v sosednje države brez presoje osebnih okoliščin) omejil na predhodno razglašeno izredno stanje, čeprav bi to lahko storil. Ustavno sodišče bi potem stalo pred drugačno, težjo nalogo.
 
12. Ali ni zahteva po absolutnem varstvu v razmerah množičnih migracij za države prestroga, saj je realno ni mogoče spoštovati?
 
Da, s tem se lahko strinjam. Tudi sama si težko prestavljam, kako bi država sto tisočem tujcev zagotovila individualno obravnavo na podlagi vseh zatrjevanih osebnih okoliščin. Če zahteve, ki izhajajo iz mednarodnih obveznosti in Ustave, v praksi niso več izvedljive, je morda čas za razmislek o njihovi spremembi. Vendar Ustavno sodišče za to ni prvi naslov.
 
Izvršilna in zakonodajna oblast v Sloveniji imata na voljo ustrezne ukrepe, da lahko v primeru izrednega stanja zavarujeta obstoj naše države in njenih prebivalcev. Dokler izrednega stanja ni, zakonodajalec od načela nevračanja ne sme odstopiti. To je temeljno sporočilo naše odločbe in zato je Ustavno sodišče izpodbijano določbo razveljavilo.
 
 
 
 
                                                                                       dr. Špelca Mežnar
                                                                                               Sodnica
 
 
[1] Redke ustavne pravice gredo le državljanom RS (takšni sta npr. volilna pravica in pravica do socialne varnosti).
[2] Prva varna država ni nujno sosednja država.
[3] Prim. sodbo Upravnega sodišča št. I U 411/15.
[4] Glej 1. člen Odloka o določitvi seznama varnih izvornih držav, Uradni list RS, št. 38/19.
[5] Prim. odločbo US št. U-I-155/11.
[6] Prim. sodbo v zadevi M.S.S. proti Belgiji in Grčiji, Tarakhel proti Švici z dne 4. 11. 2014, N. proti Združenemu kraljestvu z dne 27. 5. 2008, Ahmed proti Avstriji z dne 17. 12. 1996, D. proti Združenemu kraljestvu, Oršuš in drugi proti Hrvaški z dne 16. 3. 2010, I.G. in drugi proti Slovaški z dne 13. 11. 2011.
[7] Prim. sodbe SEU v združenih zadevah N.S. proti Secretary of State for the Home Department ter E.M. in drugi proti Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, v zadevah C.K., H.F., A.S. proti Republiki Sloveniji, zadevi Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji, združenih zadevah Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu
[8] Glej op. 4.
[9] Glej npr. film Ustava Republike Hrvaške režiserja Rajka Grlića iz leta 2016.
[10] Leta 2018 je bila mednarodna zaščita v RS priznana 102 osebama (največ iz Sirije in Eritreje), v celotnem obdobju 1995–2018 pa 818 osebam. Za primerjavo: v Sloveniji je konec leta 2018 na podlagi veljavnega dovoljenja za bivanje živelo 176 000 tujcev, največ državljanov Bosne in Hercegovine, Kosova in Srbije
[11] Sporazum med Vlado RS in Vlado RH o izročitvi in sprejemu oseb, katerih vstop ali prebivanje je nezakonito, Uradni list RS, Mednarodne pogodbe, št. 8/06.
[12] Glej sodbo ESČP Irska proti Združenemu Kraljestvu z dne 18. 1. 1978, točka 162 ("It follows that the prohibition under Article 3 of the Convention is an absolute one and that there can never be under the Convention, or under international law, a justification for acts in breach of that provision.") Prim. Battjes, Hemme, In Search of a Fair Balance: The Absolute Character of the Prohibition of Refoulement under Article 3 ECHR Reassessed, Leiden Journal of International Law, let. 22, št. 3, 2009, str. 583–621. Glej tudi 62. točko odločbe v tej zadevi ter opombe 72, 73, 74 in 75.
[13] Glej sodbo ESČP v zadevi Gäfgen proti Nemčiji z dne 1. 6. 2010, točka 107.
[14] Glej sodbo ESČP Irska proti Združenemu Kraljestvu z dne 18. 1. 1978, točka 163 ("The Convention prohibits in absolute terms torture and inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim’s conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention and of Protocols Nos. 1 and 4, Article 3 makes no provision for exceptions and, under Article 15 para. 2, there can be no derogation therefrom even in the event of a public emergency threatening the life of the nation"). Prim. tudi E. Lehto, APPLICABILITY OF ARTICLE 3 OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS AT THE BORDERS OF EUROPE, Helsinki Law Review, št. 1, 2018, str. 69. Kljub absolutnosti prepovedi mučenja ESČP le redko ugotovi kršitev 3. člena EKČP. Razlog je zlasti v zahtevnih merilih, ki jih mora ravnanje države izpolniti, da gre za "mučenje" ali "nečloveško ravnanje". Več o tem glej Lehto, str. 54–77.
[15] Prim. drugi odstavek 15. člena EKČP.
[16] Glej sodbe SEU v zadevah C.K., H.F., A.S. proti Republiki Sloveniji, C-578-16, z dne 16. 2. 2017, Abubacarr Jawo proti Zvezni republiki Nemčiji z dne 19. 3. 2019, Bashar Ibrahim in drugi proti Zvezni republiki Nemčiji ter Zvezna republika Nemčija proti Tausu Magamadovu z dne 19. 3. 2019.
[17] Glej sodbo ESČP v zadevi Khlaifia in drugi proti Italiji z dne 15. 12. 2016.
[18] Glej sodbo ESČP v zadevi Ramirez Sanchez proti Franciji z dne 4. 7. 2006, 115. točka obrazložitve. ("Article 3 of the Convention enshrines one of the most fundamental values of democratic societies. Even in the most difficult of circumstances, such as the fight against terrorism or crime, the Convention prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment.")
[19] Glej sodbo ESČP Irska proti Združenemu Kraljestvu z dne 18. 1. 1978, točka 163 ("The Convention prohibits in absolute terms torture and inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the victim’s conduct. Unlike most of the substantive clauses of the Convention and of Protocols Nos. 1 and 4, Article 3 makes no provision for exceptions and, under Article 15 para. 2, there can be no derogation therefrom even in the event of a public emergency threatening the life of the nation").
 
 
U-I-59/17-31
3. 10. 2019
 
 
Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza k odločbi št. U-I-59/17 z dne 18. 9. 2019
 
 
I. Uvod
 
1. Glasoval sem za razveljavitev v izreku navedenih delov 10.b člena Zakona o tujcih.[1] V pritrdilnem ločenem mnenju izpostavljam predvsem dimenzijo prava Evropske unije (v nadaljevanju EU), do katere pravil o migracijah sem sicer kritičen, in mednarodnih pravil, negativnih in pozitivnih obveznosti, ki jih država tudi v primeru razlogov nacionalne varnosti in javnega reda ne more derogirati. Te dimenzije so me vodile pri razumevanju ustavnih določb, ki kot zgornja premisa uokvirjajo presojo izpodbijanih določb. Dodatno, glede na javno mnenje si lahko predstavljam, da bo odločitev pri delu javnosti naletela na neodobravanje. Tudi to me nagovarja k dodatnim pojasnilom skozi prizmo omenjenih mednarodnih obveznosti. Kompleksen problem razseljenih[2] oseb in migracije tudi presegajo rešitve zgolj ene države članice EU.
 
2. Države sicer tudi znotraj mednarodnih povezav in integracijskih procesov zadržijo pristojnost pri reguliranju vprašanj, ki zadevajo njihovo suverenost, predvsem vprašanj nacionalne varnosti in javnega reda.[3] A pri zasledovanju teh ciljev okvirji mednarodno sprejetih obvez in obvez EU omejujejo zakonodajalca. Omejuje ga tudi Ustava. Tudi v primeru urejanja vprašanja nacionalne varnosti zakonodajalec torej ni popolnoma prost. Zakonske spremembe, vključno z izpodbijanim 10.b členom ZTuj-2, je po hitrem postopku predlagala Vlada, z utemeljitvijo, da se lahko Republika Slovenija v primeru spremenjenih migracijskih razmer sooči s situacijo, ki predstavlja tveganja javnemu redu in notranji varnosti. Ustavno sodišče je ugotovilo, da je s spremembo zakona, to je z drugim, tretjim in četrtim stavkom drugega odstavka in s tretjim odstavkom 10.b člena ZTuj-2, kršen 18. člen Ustave.[4] Na dlani je zato vprašanje, ali ni primerno urejati vprašanja množičnih prihodov[5] razseljenih oseb na kakšen drug način. Ker je vprašanje množičnega prihoda, kar je ratio izpodbijanega 10.b člena v zvezi z 10.a členom ZTuj-2,[6] del ureditve mednarodnih pravil in pravil prava EU, je treba za vprašanje učinkovitosti teh pravil premisliti tudi poti izven okvirov zakonodajnih pristojnosti posamezne države članice. Ali pa je pravni okvir skupne evropske azilne politike[7] že sedaj ustrezen tudi za primere množičnih prihodov razseljenih oseb na meje (predvsem na zunanje meje držav članic EU), celo ko takšne situacije "trčijo" v cilje zagotavljanja javne varnosti? Pri odgovoru na te dileme izhajam ne le iz trenutno veljavnih pravili skupne evropske azilne politike in sodne prakse obeh najvišjih evropskih sodišč, ampak tudi iz načrtov in predlogov prihodnega urejanja tega področja.[8] V predlaganih osnutkih spremembe pravil skupne evropske azilne politike se namreč odražajo pomanjkljivosti sedanjega sistema, v katerem je tudi zakonodajalec videl razlog za sprejetje izpodbijane določbe ZTuj-2.
 
3. Gre za dimenzijo prava EU in mednarodnih pravil, iz katere izhaja tudi odločba; sam tej dimenziji pravil pripisujem nekoliko več pomena, ker ne gre le za vidike, kaj mednarodno pravo in pravo EU urejata in koliko prostora pri tem dovoljujeta nacionalnim ureditvam, ampak tudi za vprašanje, kako urejata oziroma ali so ureditve učinkovite, ali imajo države na voljo tudi kakšne druge možnosti in postopke, ne le ukrepe na nacionalni zakonodajni ravni in ali je mednarodni in evropski okvir pravic in postopkov v primeru množičnih prihodov razseljenih oseb in beguncev dorečen, v kolikor ne z mednarodnimi pravili in pravili pravnih aktov EU, pa s sodno prakso najvišjih evropskih sodišč, tj. Sodišča EU in ESČP. Pod naslovom II v nadaljevanju se opredeljujem do učinkovitosti pravil EU na področju migracij, pod naslovom III se dotikam, da bi lahko lažje razumeli kritični vidik sedanje ureditve, reakcije na njene pomanjkljivosti in trenutno znanih načrtov prihodnje ureditve skupne evropske azilne politike. Pod naslovom IV, ki je osrednji del tega mnenja, se osredotočam na razloge za protiustavnost izpodbijane določbe ter apliciram mednarodna pravila, pravila EU in sodno prakso evropskih sodišč, pod naslovom V pa obiter dictum podajam osebni pogled na reševanje kompleksnega vprašanja razseljevanja, na katerega vplivajo različni vzroki, ki pa se ne odpravljajo.
 
 
II. Množični prihod razseljenih oseb in učinkovitost pravil EU
 
4. Vzroki za množične prihode razseljenih oseb na meje držav članic EU so različni. O njih Ustavno sodišče ne presoja, pomembni pa so za razumevanje problematike. Sprememba ZTuj-2 je bila sprožena v posledici množičnih prihodov razseljenih oseb na meje in ozemlje Republike Slovenije po t. i. balkanski poti, in sicer v okoliščinah, ko je predvsem ena država članica EU javno naznanila, da je pripravljena sprejemati razseljene osebe iz kriznih območij, pri tem pa so množični prehodi ustvarjali težave vsem državam članicam in nečlanicam EU na poti do končnih destinacij razseljenih oseb.[9] Na migracijskih poteh namreč vsako odprtje in zaprtje meje ene države pomeni težavo drugi državi. V mednarodni skupnosti, v kateri bi morali težiti k usklajenim ravnanjem, k medsebojni pomoči, h kurtoaziji, so enostranska dejanja ene države, katerih posledice se pojavijo v drugih, vzrok za prav tako enostranska ravnanja teh drugih držav. Množični prihodi razseljenih oseb povzročajo težave predvsem tistim državam članicam EU, katerih meje so zunanje meje EU (v primeru takšnih prihodov po morju in kopnem).[10] Skupna evropska azilna politika namreč primarno določa njihovo odgovornost[11] skrbeti za takšno obravnavo posameznikov ob vstopu v EU, da temeljne človekove pravice ne bodo kršene. To je pravno vprašanje. Pravila skupne evropske azilne politike določajo tudi, da se razseljene osebe po načelu solidarnosti nato sprejemajo v vseh državah članicah. Slednje pa ni več zgolj pravno vprašanje, ampak tudi dejansko, in v tem vprašanju se odražajo tudi vrednote posamezne družbe oziroma države članice EU.[12] Še pred veljavo Dublinske uredbe III, ki temelji na solidarnosti in medsebojnem zaupanju (mutual trust) držav članic,[13] je to določila Direktiva 2001/55/ES.[14] A ta direktiva nikoli ni bila uporabljena (sic!), kljub temu, da so države članice EU dejansko bile soočene z množičnimi prihodi razseljenih oseb.
 
5. Direktiva ureja sistem, ki se aktivira ob množičnem prihodu razseljenih oseb. Aktivirajo ga institucije EU, države članice pa o aktivaciji odločajo prek glasovanja v Svetu EU (Svetu ministrov).[15] Direktiva, zelo pomembno, temelji na solidarnosti med državami članicami in na uravnoteženju prizadevanj držav članic EU pri sprejemanju beguncev.[16] Z drugimi besedami, menim, da EU ureja vprašanje množičnega prihoda razseljenih oseb, to je prav isto vprašanje, kot ga naslavlja tudi 10.b člen v zvezi z 10.a členom ZTuj-2. Vendar iz drugega zornega kota, kajti ne izhaja iz premise varovanja javnega reda in nacionalne varnosti, ampak iz premise varstva beguncev; določa minimalne standarde, ki jih je treba izpolnjevati tudi v primeru množičnih prihodov razseljenih oseb; tako prepoveduje vračanje oseb (načelo non-refoulement), individualno obravnavo in spoštovanje človekovih pravic, ne predvideva možnosti, da se razseljene osebe lahko zadržijo zunaj meja države, ampak zahteva, da se jim dovoli vstop v državo in izvede postopek. Temelji torej na pristopu, da humanitarni razlogi prevladajo nad drugimi, da morajo tudi druge države članice EU sprejemati migrante[17] itd.[18] Direktiva, pomembno za razumevanje tematike, zahteva individualno obravnavo, kljub temu, da gre za pritiske množičnih prihodov. Predvideva obravnavo na ozemlju države članice.[19] Torej, če pride do trka množičnosti in človekovih pravic, mednarodna pravila ne omogočajo izjem v takšnem smislu, da se v naprej omogoči odstop od temeljnih postulatov varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
 
6. Ključno pri omenjeni direktivi je tudi, da se celotni mehanizem, tudi mehanizem solidarnosti, prične realizirati z odločitvijo Sveta EU (torej, ne gre za odločitev posamezne države članice EU ali več njih, kjer se množičen prihod dejansko dogaja), ki mu ustrezen predlog predoči Evropska komisija. Torej, vprašanje, kdaj gre za množični prihod razseljenih oseb v določeno državo članico, ni suvereno vprašanje, na katero bi odgovorila sama država članica, temveč je to v pristojnosti institucij EU. Nadalje, tudi končna odločitev je pri Svetu EU, torej pri instituciji, v kateri predstavniki držav članic usklajujejo interese držav članic in jih soočajo z interesi EU. To je sicer skladno s pravilom t. i. balance of interests, ki je temeljno pravilo delitev pristojnosti med institucijami EU (Evropska komisija zastopa interese EU, Svet EU zastopa interese držav članic, Evropski parlament pa interese evropskih volivcev, pri čemer ima Evropska komisija monopol predlagati ukrepe v zakonodajne postopke). Menim, da to izhodišče pomaga razumeti neuporabo direktive.
 
7. Odločitev o sprožitvi mehanizma zaradi množičnega prihoda razseljenih oseb je torej odvisna od tistih, ki bodo razseljene osebe morali sprejemati; o tem odločajo države članice EU – vse. A večinsko torej tiste, ki nimajo zunanjih meja EU na migracijskih poteh, kjer je največ soočanja z množičnimi prihodi. Z drugimi besedami, če se ne sledi pozivu države članice, da pričakuje ali že ima težave z množičnimi prihodi razseljenih oseb, to pomeni manj obveznosti za druge države članice. Tudi sama EU posredno to priznava (ker obstajajo tenzije med državami članicami).[20] Tudi direktive, ki urejajo standarde za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito ter standarde in postopke v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, vprašanja množičnega prihoda razseljenih oseb ne rešujejo učinkovito.[21],[22] Direktiva 2013/33/EU zahteva individualno obravnavo, posebno obravnavo ranljivih skupin (manjšine, otroci, invalidi, ostareli, nosečnice, starši samohranilci z mladoletnimi otroki, duševno bolni, zlorabljeni, žrtve trgovine z ljudmi), pravno varstvo in vsaj eno instanco sodnega varstva, brezplačno pravno pomoč. Izjemo omogoča Direktiva 2008/115/ES v 18. členu, ko za primere velikega števila razseljenih oseb predvidi krajše roke za individualno obravnavo, ne pa več od tega.[23]
 
8. Do ureditve sem kritičen iz več razlogov, a med temi ni razloga, ker ureditev ne bi dovoljevala več in bolj daljnosežne izjeme, podobno kot to omogoča izpodbijana določba ZTuj-2. Kritičen do ureditve sem, ker se je izkazalo, da ni učinkovita, ni trajnostna in povzroča različne obremenitve držav članic, ki jih načelna obveznost solidarnosti med državami članicami ne uravnovesi. To pa so razlogi, ki so tesno povezani z razlogi izpodbijane ureditve. Strinjam se namreč s trditvijo, da je migracijska kriza (ki je vrh dosegla v času pred sprejetjem zakona) pokazala številne slabosti, omejitve, pomanjkljivosti pri implementaciji v državah članicah EU in predvsem, da pravila niso učinkovita v primeru množičnih prihodov beguncev. Enako pomembno je spoznanje, da je na državah članicah EU z zunanjimi mejami nesorazmerno breme in da ni učinkovitega upravljavskega mehanizma, ki bi to breme zmanjšalo in ustrezno porazdelilo med vse države članice EU. Posledično (je) prihaja(lo) do nenadzorovanih prihodov in nezakonitih migracijskih tokov.[24] Te okoliščine so notorno znane.
 
9. Republika Slovenija se je zavzemala za sprožitev mehanizma na ravni EU v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb, vendar se Evropska komisija, ki ima vlogo predlagatelja uporabe tega mehanizma po direktivi, za tako možnost, brez obrazložitve, ni odločila. Z drugimi besedami, direktiva, ki ravno ureja vprašanje množičnih prihodov, ostaja neuporabljena in tako tudi neučinkovita. Rešitev je torej zgolj na papirju oziroma teoretična, v realnosti pa temu ni tako. V takšnih okoliščinah je mogoče razumeti željo držav članic EU, da bi situacije množičnih prihodov urejale same. Vendar pa ob tem trčijo, kot navajam zgoraj, na omejitve. A razumevanje takšne težnje ne pomeni tudi a priori njene upravičenosti.
 
 
III. Reakcije na ne dovolj učinkovito azilno politiko EU
 
10. EU torej ureja ne le migracijske in azilne politike, postopke in vsebinskih pravil, ampak tudi osrednji sporni element, ki ga ureja napadena sprememba ZTuj-2 – to je množični prihod razseljenih oseb. Ureja pa ga, kot opisano, neučinkovito in lahko se strinjam s tistimi argumenti Vlade in zakonodajalca, ki se nanašajo na to kritiko. Soočeni smo torej z evropskim problemom, določena je evropska rešitev, vendar je neučinkovita. Vprašanje učinkovitosti pravil ravnanja države, ko je ta soočena s pritiski številnih beguncev, je, brez nadaljnjega, tudi vprašanje nacionalne varnosti. Kaj storiti v takšni situaciji, ko ni sporno, da organi EU, ki so pristojni urejati skupno evropsko azilno politiko, ne reagirajo in ko sistem ni učinkovit? Za nespoštovanje prava EU ustanovitvene pogodbe predvidevajo (sodne) postopke oziroma pravno varstvo, vendar pa v tem primeru ne gre za nespoštovanje prava EU (ali s strani držav članic ali s strani institucij EU). Sistem kot takšen enostavno ni učinkovit. Nikoli ni prišlo do sprožitve sistema. Evropski parlament, kot navedeno zgoraj, sam razlog vidi v tenzijah med državami članicami. Tudi sistem solidarnosti med državami članicami ne deluje ustrezno.[25] Država članica torej zoper "nekoga" ne more sprožiti postopka. Na eni strani je torej omejena z direktivo, ki ni učinkovita, na drugi strani s primarnimi predpisi, tudi Listino, hkrati pa nima na voljo postopka, s katerim bi zahtevala učinkovitejše delovanje sistema v primeru množičnih prihodov razseljenih oseb. Navedeno napelje na misel, da bi država članica torej morala poiskati pot za spremembo pravil, ki niso učinkovita. To pomeni sprožitev zakonodajnih postopkov znotraj institucij EU, ki bi vodili do rezultata spremembe pravil. A menim, da v času, ko je zakonodajalec sprejel ZTuj-2D, ne bi kazalo sprožati takšnega postopka (kolikor bi se omejil le na skupno evropsko azilno politiko).[26]
 
11. Prvič zato, ker je že v tistem času potekala iniciativa o spremembi pravil skupne evropske azilne politike. Ta postopek sicer še ni zaključen. Predvideva drugačno obravnavo in postopke v primeru množičnih prihodov. Še vedno bo obveznost države članice EU, kamor begunec najprej prispe (torej prve države članice EU, na ozemlje katere vstopi, kar bo običajno država z zunanjo schengensko mejo, kadar bo begunec prišel po kopnem ali po morju). Odgovorna država članica bo morala v procesu registracije odkriti tiste, ki predstavljajo varnostno tveganje ali katerih vloge za mednarodno zaščito so na prvi pogled neutemeljene, nato pa bo morala pristopiti k transferju v državo članico EU, s katero obstoji pomembna pristna veza. Ta bo določena, kolikor bodo ta pravila sprejeta, glede na morebitne družinske vezi, predhodno bivanje, izobraževanje itd. Kolikor takšne vezi ne bodo obstajale, potem bo prišlo do precej avtomatične razporeditve beguncev, in sicer v eno od štirih držav članic EU, ki so do tistega trenutka sprejele najmanj beguncev, in se bo tako ugotavljal njihov pošten delež pri udeležbi sprejemanja beguncev. Ta delež se bo izračunal glede na bruto nacionalni dohodek, število prebivalstva, kar bo omogočalo, da bodo večje in bogatejše države članice EU sprejemala tudi večji delež beguncev. Tudi begunci bodo lahko izbirali med štirimi najmanj obremenjenimi državami članicami EU. Gre za tako imenovano vertikalno solidarnost.[27]
 
 
12. Nadalje, (drugič), tudi najvišji evropski sodišči sta že odločali v zadevah obravnav razseljenih oseb oziroma beguncev v primeru množičnih prihodov in pri tem pojasnili, kakšne so negativne in pozitivne obveznosti[28] držav članic EU kot tudi Sveta Evrope oziroma pogodbenic EKČP. Predvsem slednji vidik je pomemben, kajti za razliko od prvega (t. j. spremembe skupne evropske azilne politike, ki še niso sprejete) prek individualnih presoj postavlja pravila, ki jih morajo spoštovati države. To ne pomeni, da zakonodajalec ne bi smel odreagirati z zakonodajnim ukrepom, ampak je bistveno vprašanje, ali zakonodajni ukrep sledi omenjenim zahtevam.
 
 
IV. ZTuj-2D in vprašanje skladnosti s pravili EU in EKČP
 
13. Zakonodajalec se je odločil za spremembo ZTuj-2, s katerim je uzakonil poseben sistem spremenjenih razmer in tudi specifičen tretma obravnave posameznikov v primerih množičnih prihodov. Varuh človekovih pravic je sicer izpodbijal samo slednje, torej pravila obravnave posameznikov (10.b člen), vendar so ta tesno povezana z razmerami, ki 10.b člen sprožijo. Te pa določa 10.a člen. Zato je treba, in s tem se prav tako strinjam z obrazložitvijo v odločbi, obe določbi razumeti in uporabiti v tesni povezavi. Kaj pomenita 10.a in 10.b člen ZTuj-2 v kontekstu evropskih in mednarodnih obvez?
 
14. Omenjeni določbi uvajata spremenjene razmere na področju migracij in ukrepanje ob teh razmerah. Gre za trk množičnosti in varstva človekovih pravic ter cilja zagotavljati nacionalno varnost. Drugi odstavek 4. člena Pogodbe o EU določa, da zlasti nacionalna varnost ostaja v izključni pristojnosti vsake države članice. To ne pomeni, da pri urejanju vprašanj dimenzije nacionalne varnosti ni treba spoštovati prava EU ali tudi mednarodnih obvez, na katere napotuje med drugim tudi samo pravo EU. To pravilo torej ne zagotavlja carte blanche.[29] Tako je zakonodajalec trčil ob načela in pravila, ki kažejo smer individualne obravnave posameznikov, urejanja vračanja v varno državo in preprečevanja ujetosti v obmejnih območjih (push back) tudi v primerih množičnih prihodov, s tem pa tudi ob načelo vzajemnega zaupanja med državami članicami (to je kršeno dejansko avtomatično po tem, ko se odstopi od sistema skupne evropske azilne politike). Kot po mojem mnenju pravilno izpostavlja odločba, ne le, da tudi v primeru izrednih razmer ni mogoče odstopiti od posameznih določb Ustave (tudi začasna de iure razveljavitev in omejitev pravic zaradi izrednega stanja ni mogoča za nekatere temeljne človekove pravice, kot so nedotakljivost človekovega življenja, prepoved mučenja, varstvo dostojanstva, domneva nedolžnosti itd.), ampak to velja tudi za mednarodne obveze in obveze iz Listine. To velja tudi za prepoved nehumanega ravnanja (glej 3. člen EKČP[30] in 4. člen Listine,[31] to je tudi prepoved, ki izhaja iz 18. člena Ustave).
 
15. Zakonodajalec je torej uvedel t. i. "spremenjene razmere na področju migracij"; to so razmere, ki jih uvrščam med normalno situacijo v državi in izrednimi razmerami, kot jih dopušča 92. člen Ustave. Ustava takšnega stanja, torej spremenjenih razmer na področju migracije, ne ureja.[32] Ta poseben pravni režim naj bi se uvedel, preden bi nastopile razmere, ko bi bilo mogoče razglasiti izredno stanje.[33] Režim iz 10.a člena ZTuj-2 je urejen precej abstraktno in nedorečeno (sklicuje se na oteženo delovanje osrednjih institucij države, zagotavljanje vitalnih funkcij države, ogroženost javnega reda ali notranje varnosti) in prav tako so ti abstraktni kriteriji določeni zgolj kot potencialna možnost. Že ta stopnja, torej potencialnost, pa dovoljuje ukrepanje oblasti. Pri tem se mora sicer upoštevati načelo sorazmernosti, kar pomeni, da mora biti ukrepanje uravnoteženo s posledicami. Upoštevajo se tudi razmere v sosednjih državah. Tako določa tretji odstavek 10.a člena ZTuj-2. Zakonodajalec je z načelom sorazmernosti torej uvedel tudi tehtanje med ukrepi in posledicami. Predvidel je tehtanje, ki pa je načeloma mogoče zgolj pri pravicah, ki niso absolutne narave. Odločba v obrazložitvi pojasnjuje, da tehtanje sorazmernosti ni skladno z absolutno naravo človekove pravice iz 18. člena Ustave (torej prepoved nečloveškega ravnanja, enako kot to zahteva 3. člen EKČP in 4. člen Listine).[34]
 
Tudi Ustava, kot omenjeno zgoraj, v drugem odstavku 16. člena tega ne dopušča, čeravno bi šlo za izredno stanje. Toliko bolj to ni mogoče pri stanju, ki ga je zakonodajalec definiral kot "spremenjene razmere na področju migracij" in ne dosega izrednega stanja. Z drugimi besedami, odstopanje od 18. člena ne dovoljuje niti mednarodno pravo niti pravo EU, niti izredno stanje in posledično tega ne morejo doseči "spremenjene razmere na področju migracij".[35]
 
16. Strinjam se z absolutno naravo 18. člena Ustave, kar posledično ohromi tehtanje po načelu sorazmernosti.[36] Vendar lahko si tudi predstavljam, da v posameznih primerih dejanskih okoliščin negativnih in pozitivnih obveznosti države ni mogoče v popolnosti takoj zagotoviti in da zato lahko pride, začasno, do dejanske situacije, v kateri se postavi vprašanje, ali so de facto doseženi kriteriji nehumane obravnave.[37] Menim, da dejanska nezmožnost zagotavljanja varstva lahko vpliva tudi na absolutnost. Ta vpliv je, kot pojasnjujem v nadaljevanju tudi z referencami na odločitve ESČP, mogoč, ni pa omogočeno vnaprejšnje omejevanje oziroma derogacije od zahtev 18. člena Ustave[38] (in tudi 4. člena Listine ter 3. člena EKČP).[39] Takšna ureditev povzroča, inter alia (tako tudi odločba), vračanje posameznika v sosednjo državo oziroma potiskanje ob ograji, brez obravnave z učinkovitimi pravnimi sredstvi. To je vprašanje učinkovitosti garancij, ravno te pa so tudi v osrčju vprašanja potiskanja ob meji, ki je lahko posledica takšne ureditve (push back pristop ali summary return).[40] Ureditev, ki onemogoča učinkovite postopke in ustrezna procesna jamstva, je korak do povzročanja zanikanja pravic.[41] V omenjenem tristranem trku množičnosti in varstva človekovih pravic ter cilja zagotavljati nacionalno varnost, človekove pravice niso potisnjene na stran. Zakonodajalec si ne sme (dejansko sam sebi) v naprej določiti okoliščine, v katerih bi lahko razseljene osebe obravnaval v nasprotju z absolutno naravo te pravice, torej nečloveško ali ponižujoče (18. člen Ustave).
 
17. Na omenjeno razlikovanje med pravnim urejanjem (de iure) in dejanskimi okoliščinami (de facto) kaže tudi odločitev ESČP v zadevi Khlaifia,[42] v točkah 184 in 185. Gre za pomembno razliko med pravnim urejanjem (svet prava) in dejanskimi okoliščinami (svet dejanskih okoliščin).[43] Menim, da na to ustrezno opozarja 50. točka odločbe. V 185. točki omenjene sodbe ESČP pojasni, da ne sme soditi umetno in ne upoštevati okoliščin, v katerih se je znašla Italija, in teh okoliščin tudi ne more zanikati.[44] ESČP je te okoliščine opredelil kot izjemno težke. Zadeva se je sicer nanašala na odvzem prostosti migrantov v nastanitvenem centru na Lampeduzi, kasneje pa na ladjah v pristanišču Palerma, ter na skupinsko vračanje migrantov v Tunizijo s sklicevanjem na dvostranski sporazum med Italijo in Tunizijo. Pogoji, ki so jim bili pritožniki izpostavljeni v nastanitvenem centru in na ladjah, naj bi dosegli stopnjo[45] nečloveškega in ponižujočega ravnanja (3. člen EKČP), hkrati pa so bili skupinsko izgnani (4. člen Protokola št. 4 k EKČP). ESČP je pritrdilo, da pogoji, v katerih so bili pritožniki zadržani v nastanitvenem centru, niso bili primerni za večdnevno zadržanje. Vendar pritožniki niso trdili, da so italijanski organi z njimi slabo ravnali ali da niso imeli zadosti hrane ali vode. Zato je ESČP sklenilo, da ravnanje, ki so mu bili pritožniki izpostavljeni, ni preseglo stopnje resnosti, ki je potrebno, da bi šlo za kršitev 3. člena EKČP. Kršitve te določbe ESČP tudi ni ugotovilo v zvezi z omejitvijo gibanja na ladji, saj pritožniki navedb o nevzdržnih razmerah na ladji niso uspeli dokazati.
 
18. Iz zadeve Khlaifia torej izhaja, in temu sledi tudi teorija, da se negativne in pozitivne obveznosti države zaradi povečanega prihoda beguncev ne zmanjšajo, ima pa sodišče omejeno razumevanje za okoliščine posameznega primera.[46] To so primeri, ko se ne zanemarijo dejanske okoliščine neke situacije v državi (pojasnjeno zgoraj) in tudi primeri, ko bi se morala odzvati mednarodna skupnost.[47] Očitek iluzornosti slednje trditve je, seveda, lahko povsem na mestu (še posebej po izkušnjah trenutne učinkovitosti soudeležbe vseh držav članic pri realokacijah beguncev). Tudi zato bi bilo treba to vprašanje urediti v novih pravilih skupne evropske azilne politike in ne prepuščati naključnim in spontanim odločitvam posameznih držav (še posebej, ker si ne znam predstavljati, da težave pri sprejemanju množice razseljenih oseb na meji ene države, ne bi povzročile dejanskih težav (domino učinek) v sosednji državi).[48] Tukaj gre tudi za več kot le za odsotnost solidarnosti, ki jo (neuspešno) vpeljujejo EU direktive; ne gre namreč za solidarnost, ki sledi postopku registracije in sprejema razseljenih oseb, tudi ne solidarnost, ki bi nastopila že nekaj logističnih korakov prej, ampak za povzročanje množičnega pritiska, torej prav takšne situacije, ki bi jo država sama želela preprečiti. Ravno obratno od solidarnosti.[49] Tudi zato bi, ne le enostranske nacionalne ureditve, ampak tudi kakršenkoli drugačni ex ante dogovori na mednarodni ravni, ki bi odstopali od sedaj dogovorjenih pravic, ki jih razseljenim osebam in beguncem morajo zagotavljati države, zmanjševali že doseženo stanje ravni človekovih pravic.[50]
 
19. Ureditev iz 10.a in 10.b člena ZTuj-2 torej vidim kot manjši okvir delovanja v precej širšem okvirju mednarodnih obvez.[51] Omejujejo ga zahteve po individualni obravnavi posameznikov, pravilo nevračanja, pravno varstvo posameznikov (torej postopki, v katerih lahko posamezniki dovolj učinkovito varujejo svoje pravice ne le pred organi izvršilne veje oblasti, ampak tudi pred neodvisnimi sodišči), prepoved nečloveškega ravnanja itd.[52] Kljub temu, da zakonodajalec poskuša opravičiti pravni okvir 10.a in 10.b člena ZTuj-2 iz razlogov nacionalne varnosti in javnega reda, ta v vsakem primeru trči ob obveznost zagotavljati pozitivne in negativne temeljne človekove pravice.[53] Povečan prihod razseljenih oseb sam po sebi odrekanja teh pravic, v naprej, ne z najvišjo nacionalno in ne z mednarodno zakonodajo, ne opravičuje, omogočeno pa je, pomembno, razumevanje dejanskih okoliščin. Tega zato ne more spremeniti niti v naprej (natančno) neopredeljena situacija. Z nacionalnimi pravili, toliko bolj če niso določna, kot v konkretnem primeru (oziroma so nedefinirana, abstraktna in omogočajo uporabo že ob pogoju potencialne izpolnjenosti), ni mogoče dovoliti situacije, ki bi sprožila aktivnosti oblasti, ki ne bi bile skladne z zgoraj omenjenimi izhodiščnimi premisami nadrejenih nacionalnih in mednarodnih aktov (18. člen Ustave, 3. člen EKČP in 4. člen Listine).[54] Če bi takšna situacija bila dovoljena v naprej in tudi omogočala tehtanje, bi, po mojem mnenju, to pomenilo tudi, da test sorazmernosti trči ob človeško dostojanstvo.[55]
 
 
V. Pogled v vzroke migracij in povezanost z urejanjem posledic
 
20. Sam de lege lata ureditev v Evropi (Sveta Evrope in EU, torej tako mednarodnih pravil, pravil EU) in pravil Ustave ter tudi sodne prakse vidim kot dosežek takšne stopnje v razvoju prava in v korist posameznika, še posebej tako ranljivega, kot je razseljena oseba oziroma begunec, ki ne zavira razvoja in nadgradnje skupne evropske azilne politike v prihodnosti. Ta bi bila smiselna tudi izven okvirjev samih migracij; te bi bilo treba presojati kot posledico, ne kot samostojen pojav. Namreč, vplivati bi kazalo, precej bolj aktivno, na tok migracij. Trenutno ta poteka v enostranski smeri oziroma v EU. V EU prihajajo begunci s področij tako kriznih žarišč kot socialno in gospodarsko ranljivih držav, predvsem z juga in vzhoda.[56] Navedeno razmišljanje seveda presega pojasnjevanje, zakaj sem glasoval za odločbo (in je v tem pogledu obiter dictum), vendar je tesno povezano z osrednjim delom ločenega mnenja pod naslovom IV zgoraj.
 
21. V tem pogledu namreč ne gre samo za vprašanje prava, ampak tudi za vprašanje etike oziroma etičnosti delovanja držav (ne le držav EU) kot tudi vrednot družbe. Pravila, kako ravnati z razseljenimi osebami in begunci, so pravna, kako pa se porazdeli pomoč, ki jo je potrebno nuditi, in kako se pomaga državam članicam na zunanjih mejah EU,[57] pa je tudi vprašanje vrednot (solidarnosti). Dodatno, sprejem razseljenih oseb pa je le en del v politiki odnosa do revnejših držav in kriznih območij. Izhajajoč iz dostojanstva posameznika, medsebojne pomoči in solidarnosti, bi razvite države morale storiti več, da jih revnejše dohitijo. Te vrednote v EU niso vedno realnost. Omenim samo en primer, določen s pravili EU, t. i. EU blue card (modra karta). Pravila omogočajo posebno lažje prehajanje visokokvalificiranih posameznikov, intelektualcev, iz tretjih držav. EU jim nudi lažji začetek in jih želi integrirati v evropsko družbo. Vabi jih torej, da pridejo iz držav, kjer bi ravno ti posamezniki bili najbolj potrebni pri razvoju njihove družbe. Namesto da bi pomagali, često jemljemo tisto, na kar bi se lahko revnejše in ranljive države uprle. Ravno tem skupinam posameznikom bi morali pomagali ostati v svojem okolju, kjer bi lahko največ doprinesli k razvoju države in družbe, iz katere izhajajo. Oblasti EU bi lahko pomagale (lažje kot posamezna država članica) preusmeriti gospodarstvo v ranljive države ter globalizacijo in globalizacijske trende preusmeriti tudi tako, da se ljudem, ki ne vidijo drugega izhoda, kot da zapustijo svoje domove in družine, omogoči delo in organizirano življenje.[58] Ta trend prehajanja v Evropo bi lahko omejili, hkrati pa bi lahko gospodarsko sodelovanje širili.[59] Odsotnost takšne politike, ki bi ranljivim državam pomagala doseči vsaj takšno stopnjo ekonomske prosperitete, ki bi zadrževala migracije in ki bi tudi preprečevala med- in znotrajdržavne konflikte (ne gre namreč le za vprašanja migracij, ki so povezana z gospodarskim položajem in revščino), se bo, menim, vedno odražala v bolj ali manj množičnem eksodusu. Ali z drugimi besedami, če bi že v preteklosti vodili takšno etično politiko do ranljivih držav, bi, tako ocenjujem sam, zmanjšali množične prihode razseljenih oseb v Evropo.
 
22. Pravzaprav je primer takšnega razvoja Evropa doživela sama, ko sta tuja pomoč in ekonomska ideja trgovanja med takratnimi prvotnimi članicami Evropske gospodarske skupnosti (v začetku petdesetih let prejšnjega stoletja v obdobju hladne vojne) pomagali omejevati množična izseljevanja in povzročili rast in zagon notranjega trga (slednji Evropo še danes združuje in integrira). Ključna ideja je torej bila povečati ekonomske možnosti in s prosperiteto zagotoviti mir, sobivanje in razvoj. Podobno je tudi danes to lahko model, a se nanj pozablja. Za njegovo dosego pa so poleg politične odločitve potrebna vlaganja držav članic, njihovih gospodarstev, javnih in zasebnih virov financiranja (torej t. i. economic incentives).[60]
 
23. Obrniti trenda migracij se, menim, ne bo doseglo z regulacijo meja in odrekanjem osnovnih (absolutnih) človekovih pravic, ker gre le za reakcije na posledice in ne za pristop k odpravljanju vzrokov na izvoru. Gledano tudi s te perspektive, ne le z vidika de lege lata in de lege ferenda pravil skupne evropske azilne politike, je toliko manj opravičljivo (tudi v primeru množičnih prihodov) odstopanje od 18. člena Ustave.
 
24. Zgoraj sem zapisal, da ne bi imelo učinka predlagati institucijam EU zakonodajne iniciative za spremembo pravil skupne evropske azilne politike, in pri tem navedel dva razloga; prvi, ker EU to že počne (oziroma je s postopkom že pričela v času sprejemanja ZTuj-2D), in drugi, ker sta najvišji sodišči v Evropi že odločili, da se standarde varstva človekovih pravic in negativnih/pozitivnih obveznosti države zagotavljajo tudi v primeru množičnih prihodov. A smiselno bi bilo razmišljati širše, torej o vzpostavljanju takšnih okoliščin, ki bi potrebo po migracijah zmanjšale (torej o viru). To ni delovanje, kjer bi bili učinki takoj vidni. Določeno časovno okno je potrebno. Smiselno bi bilo torej razmišljati o strategiji (torej, EU in države članice ne biti smele biti le »gasilec«, ampak tudi »arhitekt«), ki bi bila skladna s humanostjo in človekovim dostojanstvom in bi usmerjala pogoje za življenje tam, kjer je vir krhkosti posamezne družbe. To bi bilo etično in dolgoročno vzdržno, z manj eksodusov.
 
 
 
 
                                                                                               dr. Rajko Knez
                                                                                                    Sodnik
 
 
[1] Zakon o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr. – v nadaljevanju ZTuj-2). Sprememba zakona, v katerega je zakonodajalec vključil izpodbijani 10.b člen, datira z dne 26. 1. 2017 (Zakon o spremembi in dopolnitvah Zakona o tujcih, Uradni list RS, št. 5/17 – v nadaljevanju ZTuj-2D).
[2] Uporabljam tudi pojem razseljene osebe, kot ga uporablja tudi pravo EU in mednarodno pravo in ga loči od pojma migrantov. Begunci dejansko niso migranti, saj sploh ne želijo migrirati, ampak so v preseljevanje prisiljeni zaradi okoliščin posameznega ranljivega območja, kjer živijo. Glej definicijo v Direktivi 2001/55/ES, člen 2, točka c). Prav razseljene osebe so v osrčju množičnih prihodov in eksodusov, ne toliko druge oblike migracij.
[3] Evropa je edini kontinent, kjer je diskrecija pri vprašanju enake obravnave tujcev omejena z mednarodnimi jamstvi, ki jih nadzorujejo mednarodna sodišča, katerih odločitve so obvezne. Glej C. Grabenwarter, Opening of the Judicial Year ECHR – Seminar – 27 January 2017), dostopno: http://www.echr.coe.​int/Documents/Speech​_20170127_Grabenwart​er_JY_ENG.pdf (21.7.2019).
[4] Podrobne razloge iz obrazložitve ustavne odločbe v tem mnenju ne povzemam. Ureditev, kot jo je uzakonil 10.b člen ZTuj-2, vključno s konceptom, da je sosednja država članica EU vedno varna tretja država, ne da bi lahko posamezniki to domnevo izpodbijali, ne omogoča učinkovitega izvrševanja pravice iz 18. člena Ustave, kar pomeni, da je tudi v neskladju s 3. členom EKČP in 4. členom Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju Listina). Glej tudi 61. točko odločbe Ustavnega sodišča. Namreč, po ustaljeni sodni praksi ESČP 3. člen EKČP prepoveduje izročitev ali izgon prosilca za azil ali kakršnokoli zavrnitev, če je posameznik soočen z realnim tveganjem, da bo subjekt nečloveškega ravnanja v državi, kamor je izgnan. Ti primeri se za presojo 3. člena EKČP znatno razlikujejo od drugih primerov z zgolj nacionalnimi okoliščinami. V primerih izgona se ocena pravilne uporabe 3. člena EKČP prične že s potencialni tveganji v trenutku izgona. Gre torej za ex nunc oceno. A tudi za tovrstne primere velja, da ESČP ne dopušča tehtanja z javnim redom ali drugimi interese države. Čeprav prepoved izgona pomeni odraz negativne obveznosti, vsebuje tudi procesne vidike varstva pravic prosilca za azil, ki tvorijo pozitivno obligacijo. Glej P. van Dijk in drugi (ur.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 5. izdaja, Intersentia, Cambridge 2018, str. 416–421. Izhodišče za takšen pristop je najti tudi v sodbi v zadevi Soering proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 7. 1989. V tej zadevi je šlo za nemškega državljana, ki bi naj bil izročen oblastem v ZDA zaradi umora. Tožnik je pred ESČP trdil, da je grožnja s smrtno kaznijo v nasprotju s 3. členom EKČP. ESČP mu je pritrdilo. Podobno je pri vprašanju vračanja beguncev in drugih oseb, ki bi zaradi izgona bili v nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja. Glej več o tem tudi M. B. Dembour, Who Believes in Human Rights?, Reflections on the European Convention, Cambridge University Press, Cambridge 2006, str. 85–87.
[5] Glej definicijo v Direktivi 2001/55/ES, člen 2, točka b.
[6] Mnenje, ki ga je Vlada posredovala v postopek 21. 6. 2017, v naslovu IV pojasnjuje okoliščine migracijskih pritiskov, s katerimi se je srečevala leta 2015 in na začetku leta 2016, in pri tem navaja, da na ravni EU ni primernih rešitev in mehanizmov.
[7] Common European Asylum System – CEAS.
[8] Slednje, seveda, skladno s pravilom tempus regit actus ne uporabljam za presojo ustavnosti zakona, temveč zgolj kot argument na odgovor, ali so trenutno veljavna pravila skupne azilne politike primerna za množične prihode razseljenih oseb.
[9] Z drugimi besedami, na svojevrsten način je prišlo do učinka potencialno podobnemu množičnemu učinku diskrecijske klavzule iz 17. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (UL L 180, 29. 6. 2013, str. 31–59)  (v nadaljevanju Dublinska uredba III). Po tem členu lahko vsaka država članica izjavi, da je odgovorna za presojo statusa posameznikov, državljanov tretjih držav in oseb brez državljanstva. Določba je aplikativna za posamezne postopke. V primeru begunske krize leta 2015 in leta 2016 zato ni šlo za njeno uporabo, ampak za splošno povabilo in s pravnega zornega kota ni mogoče govoriti o uporabi te določbe.
[10] Podobno, glede posledic, tudi za vprašanje prehajanja mej in omogočanja dostopa do ciljnih držav članic ugotavlja N. Oven, Problematika Zakona o tujcih, Pravna praksa, št. 45/46 (2017), str. 9–11.
[11] Glej 7. člen Dublinske uredbe III.
[12] Menim, da te v vseh državah članicah niso enake. S tem so povezane tudi zgodovinske okoliščine. Na primer, tudi po kriteriju multikulturnosti družb, tako zgodovinsko kot tudi danes, se države članice EU med seboj razlikujejo. To vpliva tudi na pripravljenost sprejemanja razseljenih oseb. O razlikah glede azilne pravil in pristopov glej A. Leerkes, How (un)restrictive are we? ‘Adjusted’ and ‘expected’ asylum recognition rates in Europe, Research and Documentation Centre (WODC) Cahier 2015-10, dostopno: https://www.wodc.nl/binaries/cahier-2015-10-full-text-nw_tcm28-74139.pdf (25.6.2019).
[13] Glej 22. uvodno izjavo.
[14] Direktiva temelji na 78. členu Pogodbe o delovanju EU, ki daje Evropskemu parlamentu in Svetu EU pristojnost, da sprejmeta pravila skupnega sistema začasne zaščite razseljenih oseb v primeru množičnega prihoda. Tako točka c) drugega odstavka omenjenega člena. Direktiva torej izhaja z vidika varstva razseljenih oseb in ne z vidika položaja držav članic EU, ki so soočene z množičnimi prihodi.
[15] Glej prvi odstavek 5. člena Direktive Sveta 2001/55/ES z dne 20. julija 2001 o najnižjih standardih za dodelitev začasne zaščite v primeru množičnega prihoda razseljenih oseb in o ukrepih za uravnoteženje prizadevanj in posledic za države članice pri sprejemanju takšnih oseb (UL L 212, 7. 8. 2001, str. 12–23).
[16] Glej 7. in 8. uvodno izjavo Direktive ter VI. poglavje, ki določa ukrepe na temelju načela solidarnosti.
[17] Skladno s 25. členom morajo druge države članice sprejemati razseljene osebe; Svet EU pa pri tem nujno in hitro pomaga. Prav tako pri finančni pomoči. Skladno s 26. členom morajo države članice pri tem sodelovati, omogočati prevoze itd. 
[18] Glej 3., 5., 6. in 7. člen Direktive 2001/55/ES.
[19] Glej 8. in 11. člen Direktive 2001/55/ES. Iz 22. člena izhaja, da humanitarni razlogi prevladajo nad prisilno odstranitvijo v posamičnih primerih.
[20] Evropski parlament navaja: "The 2001 Directive on minimum standards for giving temporary protection in the eventof a mass influx of displaced persons is still in force but has never been applied so far, not even during the peak of the migration crisis, most probably due to the vagueness of its terms and tensions between the Member States in the Council over burden-sharing."(Migration and Asylum: A challenge for Europe, str. 6). Tudi od EU ločena pobuda Francije, da bi se razseljene osebe solidarnostno porazdelile (nov solidarnostni mehanizem z dne 22. 7. 2019), ni naletela na odobravanje več kot le 14 članic EU. dostopno: https://euobserver.com/political/145514   (23. 7. 2019)
[21] Direktiva 2008/115/ES z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, UL L 348, 24. 12. 2008, str. 98, Direktiva 2013/33/EU z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito UL L 180, 29. 6. 2013, str. 96, Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite, UL L 180, 29. 6. 2013, str. 60.
[22] Vprašanje učinkovitosti pravil skupne azilne politike v EU nadgrajujem z obiter dictum pogledi v naslovu V tega ločenega mnenja.
[23] Glej zaključno misel v točki 5 tega mnenja zgoraj.
[24] Razlogi za spremembo skupne evropske azilnem politike so zato nujni. Glej več o tem T. Tridimas, Competence, Human Rights, and Asylum: What Price Mutual Recognition? v: S. Garben in I. Govaere (ur.), The Division of Competences between the EU and the Member States, Reflections on the Past, the Present and the Future, Hart Publishing, Portland 2017,  str. 158. Ne le teoretiki, tudi EU sama analizira, da sistem veljavnih pravil skupne evropske azilne politike, na čelu z Dublinsko uredbo III, ni primeren za množične prihode razseljenih oseb. Glej S. Maas in drugi, Evaluation of the Dublin III Regulation, DG Migration and Home Affairs, Final Report, Brussels 2015, str. 4.
[25] Dokaz za to je svojevrsten pomenljiv poskus držav članic EU, na pobudo Francije (julij 2019), izven okvirjev pravil EU, da migracije rešujejo s solidarnostnim mehanizmom. In še bolj pomenljiv je seznam (le) 14 držav članic, ki so se odzvale. Dostopno: https://euobserver.com/political/145514 (1. 9. 2019). Pomanjkanje solidarnosti sicer mnogi povezujejo tudi z zgodovinskim kontekstom, da nekatere države članice niso bile odprte za mednarodno sodelovanje v preteklosti in s tem tudi vzdrževale stanje, ki ga ni mogoče opredeliti kot multikulturno različnost. Slednje vpliva na pripravljenost sprejemanja razseljenih oseb in migrantov s posledicami v družbeni strukturi. S tem se strinjam.
[26] Drugače pa menim, če bi bila predmet urejanja vprašanja o zmanjšanju razlogov za migracije. Glej o tem več v sklepnem delu tega ločenega mnenja.
[27] Postavlja se tudi vprašanje, kakšno bo nadaljevanje postopka, glede na to, da je že (v letu 2019) prenehal mandat poslancev Evropskega parlamenta, še preden so o teh spremembah odločali. Nova sestava Evropskega parlamenta načelno ni vezana na predloge prejšnje sestave. Glej več o tem S. Nicolosi, Unfinished Business: The European Parliament in the Negotiations for Reform of the Common European Asylum System, 23 June 2019, dostopno: http://eulawanalysis​.blogspot.com/ (24. 6. 2019).
[28] V mnenju se ne spuščam v diskusijo glede negativnih in pozitivnih obveznosti, ki izhajajo iz 3. člena EKČP. Več o prehodu od negativnih tudi k pozitivnim obveznost glej M.-B. Dembour, nav. delo, str. 81–87, in P. van Dijk in drugi, nav. delo, str. 385.
[29] Glej 6. člen Pogodbe o EU, ki zahteva, da se temeljne pravice, kakor jih zagotavlja EKČP in kakor izhajajo iz ustavnega izročila, skupnega državam članicam, spoštujejo kot splošna načela prava EU.
[30] Za 3. člen EKČP je ESČP zapisalo, da odseva eno osnovnih vrednot demokratičnih družb, tj. civilizacijsko vrednoto, ki je povezana z dostojanstvom posameznika in tako osnovni temelj konvencije. Glej P. van Dijk in drugi, nav. delo, str. 383.
[31] Glej zadeve N.S. in drugi, C-411/10 z dne 21. 12. 2011; Jawo, C-163/17, z dne 19. 3. 2019; C. K. in drugi, C-578/16 PPU z dne 16. 2. 2017. 4. člen Listine se razlaga v luči 3. člena EKČP. Vrnitev v državo članico, kjer bi iskalec mednarodne zaščite bil deležen znatne revščine, je kršitev 3. člena EKČP. Tako ESČP v zadevi M.S.S. proti Belgiji in Grčiji, z dne 21. 1. 2011.
[32] Glej 60. točko odločbe. Ustava omejevanje človekovih pravic in temeljnih svoboščin v običajnem stanju (ki ni izredno stanje) ureja v tretjem odstavku 15. člena. Začasno razveljavitev in omejitev pravic v vojnem in izrednem stanju Ustava ureja v 16. členu. Omejitev človekovih pravic je torej po Ustavi možno presojati le v običajnem stanju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in v vojnem ali izrednem stanju (16. člen Ustave). Tretje možnosti ni (tertium non datur). Menim, da je izredno stanje na področju migracij še vedno stanje, ki ni izredno, torej gre za uporabo tretjega odstavka 15. člena.
[33] Pri tem je pomanjkljivost slovenskega pravnega sistema tudi v tem, da razmere, v katerih je mogoče razglasiti izredno stanje, niso definirane. Menim, da bi zakonodajalec moral sprejeti takšen normativni okvir.
[34] Ali absolutna narava teh pravic omogoča tehtanje oziroma vprašanje konflikta znotraj same pravice (kadar trčijo situacije, ko grozi nehumana obravnava dveh posameznikov ali skupin istočasno in se postavi vprašanje, ali takšno obravnavo pri enem posamezniku ali eni skupini preprečiti na račun druge, torej tehtati), v teoriji ni nediskutabilna. Glej S. Smet, Conflicts between Absolute Rights: A Reply to Steven Greer, Human Rights Law Review, let. 13, št. 3 (2013), str. 469–498. Tudi N. Simonsen, Is torture ever justified?: The European Court of Human Rights decision in Gäfgen v Germany, 2019, dostopno: https://www.ejiltalk​.org/%E2%80%98is-torture-ever-justified%E2%80%99-the-european-court-of-human-rights-decision-in-gafgen-v-germany/.. Prav tako C. Costello, The Human Rights of Migrants and Refugees in European Law, Oxford University Press, Oxford 2016, str. 179–230.
[35] Glej tudi 17. člen EKČP, ki prepoveduje določbe konvencije razlagati tako, kot da vsebuje za katerokoli državo, skupino ali posameznika, pravico do kakršnekoli dejavnosti ali dejanja, ki je usmerjeno h kršenju katerihkoli pravic ali svoboščin, ki so tu določene, ali k njihovemu omejevanju v večjem obsegu, kot je določeno v konvenciji.
[36] Sodna praksa ESČP ne dopušča tehtanja sorazmernosti pri absolutni pravici. Vendarle pa je ESČP v sodbi v zadevi Caloc proti Franciji z dne 20. 7. 2000 odločilo, da francoska policija ni kršila 3. člena EKČP, ko je tožnika vrgla na tla, ker je to bilo sorazmerno, da je preprečila njegov pobeg. Da je prepoved mučenja oziroma nečloveškega ravnanja absolutna in je ni dopustno omejiti ter da ne dopušča uporabe doktrine nesorazmernosti, zastopa tudi M. Šipec v komentarju k 18. členu Ustave (v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova Univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, str. 148. Enako tudi M.-B. Dembour, nav. delo, str. 35.
[37] Sodba ESČP v zadevi Khlaifia in drugi proti Italiji z dne 15. 12. 2016. Torej, absolutnost je vendarle zrahljana z dejanskimi okoliščinami. Glej op. 44 v nadaljevanju. Glej tudi sodbo v zadevi Aboya Boa Jean proti Malti z dne 2. 4. 2019, kjer je ESČP presojalo odvzem prostosti migrantov (5. člen EKČP) in ponovilo, da je treba pri kršitvah konvencije upoštevati vse dejanske okoliščine, nato pa je presojalo, ali je zaradi okoliščin (časovno) odstopanje (po nacionalnem pravu) bilo razumno ter v takšnem primeru ni kršitve konvencije. Res ni šlo za vprašanje 3. člena EKČP, a takšne okoliščine so podobne okoliščinam, ki se zgodijo, ko se "zapro meje". Pride do ujetja na meddržavnem prostoru, kar pomeni omejevanje prostosti oz. detention. Po Direktivi 2008/115/ES (t. i. EU Return directive). Julija 2019 je Evropska komisija sprožila tožbo proti Madžarski, ker ugotavlja, da pogoji pridržanja na madžarskih tranzitnih območjih, zlasti zadrževanje hrane, ne upoštevajo materialnih pogojev iz Direktive o vračanju in Listine (dostopno: https://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-4260_en.htm, 1. 9. 2019, glej tudi zadeve navedene v op. 40 v nadaljevanju).
[38] Tudi v povezavi z drugim odstavkom 16. člena Ustave (torej, da se kljub razglašenemu izrednemu stanju ne more omejevati pravic iz 18. člena).
[39] Diskutabilno je, ali ne omogoča tudi tehtanja, ki ga opisujem v op. 34 – tehtanje znotraj same pravice iz 18. člena (ali se skladno z načelom sorazmernosti lahko nekoga obravnava manj humano kot drugega). Menim, prvič, da se prepoved omejevanja pravic iz 18. člena, ki izhaja iz drugega odstavka 16. člena (tudi v primeru izrednih ukrepov) toliko bolj razteza na stanja, ki niso izredna, in drugič, če se prepoveduje omejevanje 18. člena in če do omejevanja pripelje tudi tehtanje (uporaba načela sorazmernosti), potem je slednje prav tako nedovoljeno omejevanje. Kot zapisano zgoraj, to vprašanje je diskutabilno in razumem lahko tudi zastopanje drugačnega stališča. Tudi različni avtorji opozarjajo na vidike uporabe in razlage načela sorazmernosti, ki bi ustrezali nujnim razlogom v družbi (glej Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber (ur.), Proportionality and the Rule of Law, Rights, Justification, Reasoning, Cambrigde Univeristy Press, Cambridge 2014).
[40] Glej zadevo Hirsi Jamaa in drugi z dne 23. 2. 2012, točka 99 in 100, zadevo Čonka proti Belgiji z dne 5. 2. 2002, točka 61–63, zadeva Khlaifia in drugi z dne 15. 12. 2016, točka 156. Množičen izgon (4. člen 4. Protokola k EKČP) je tudi t. i. push back pristop ali summary return. V to kategorijo spada t. i. potiskanje ob meji oziroma zadrževanje na obmejnem prostoru in potiskanje v drugo državo. Zadeva Hirsi Jamaa in drugi, točka 180. Srž problematike obravnavane zadeve je ravno ta; ne ukvarjamo se toliko z vprašanjem, ali nekdo prejme mednarodno zaščito ali ne, ali lahko ostane v državi ali ne, ampak s korakom pred tem – ali se takšna vloga posameznika sploh procesira.
[41] ESČP je v zadevi Hirsi Jamaa (glej zgoraj op. 40, točka 175) zavzelo stališče, da preprečevanje pravnih sredstev (izpodbijanja) odločitev o zavrnitvi vstopa ali izgona povzroči učinkovitost pravnih sredstev zgolj teoretično in iluzorno. Tudi pravilo zakona, ki onemogoča presojo, ali je država, kamor se vrne osebo, varna (v primeru njegovih osebnih okoliščin), ne spada v sklop pravil, za katere bi lahko trdili, da omogočajo učinkovito pravno varstvo. Pravzaprav se to onemogoča že na samem začetku postopka, kajti to niso razlogi, zaradi katerih bi pristojni organi morali sploh začeti s pravnimi postopki. Glej tudi obrazložitev v odločbi, točke 33–40, in opredelitev, ki sledi v točkah 44, 47 in 49 odločbe.
[42] Sodba ESČP v zadevi Khlaifia in drugi proti Italiji z dne 15. 12. 2016.
[43] S tem ne trdim kar na načelni ravni, da se ta "dva svetova" lahko razlikujeta, temveč da dejanske okoliščine lahko preprečujejo ali otežujejo spoštovanje pravil. "Prvo bi namreč pomenilo kršitev vladavine prava, predvsem zahteve po skladnosti med zapisani pravom (pravno v knjigah ali angleško "law in books") in dejansko uveljavljenim pravo (pravo v praksi ali angleško "law in action"). Nekaj neskladnosti je sprejemljivo in celo pričakovano; če pa je razkorak med obema prevelik in se pravo v praksi pretirano razlikuje od tistega "v knjigah", pa lahko pride do položaja, v katerem bo kakršenkoli pristen pravni red zamenjal nekakšen razcepljen (dvojen) sistem vladanja." Matija Žgur, Komu (pravo) zvoni? O pravnem in družbeno–političnem izključevanju nedokumentiranih imigrantov, Pravnik, let. 136, št. 3–4 (2019), str. 185–186 in druge, ter tam citirane vire.
[44] Šlo je za vprašanje številnih oziroma množičnih prihodov, ki jih Italija ni zmogla postopkovno pravočasno ustrezno urejati. Glej 26. točko sodbe. Posebnost je tudi ta, da nihče ni zahteval azila in je zato šlo le za vprašanje postopka ob nezakonitem vstopu v državo. To sicer ne spremeni vprašanja uporabe 3. člena EKČP. Glej 27. točko sodbe.
[45] ESČP zahteva določeno minimalno stopnjo resnosti kršitve. Ta je predmet presoje od primera do primera. V zadevi Irska proti Združeno kraljestvo z dne 18. 1. 1978 je ESČP definiralo, da je ta ocena odvisna od okoliščin primera, narave kršitev, relativnosti okoliščin, časovnega trajanja, fizičnih in duševnih učinkov, pa tudi okoliščin, kot so spol, starost, zdravstveno stanje posameznika, žrtve itd. Te okoliščine ne tvorijo zaključenega seznama. V zadevi Gäfgen proti Nemčiji z dne 1. 6. 2010 je zasliševanje, v katerem se je osumljencu grozilo z mučenjem, trajalo 10 minut, ker je bilo za ESČP pomembna okoliščina, da je ravnanje opredelilo kot nehumano in ne kot mučenje.
[46] ESČP presoja tudi de facto kršitev. V sodbi v zadevi Ilias in Ahmed proti Madžarski je odločilo, da pomeni 23 dni, preživetih v tranzitnem območju med dvema državama, na 110 m2, z nezmožnostjo vstopa v državo in brez ustreznih informacij o pravicah ter postopkih uveljavljanja pravic, kršitev četrtega odstavka 5. člena in 13. člena v zvezi s 3. členom EKČP. ESČP je odločilo, da nacionalna pravila niso bila dovolj jasna in predvidljiva in da je kršitev nastala de facto. Omenjeno sodbo je treba razumeti tudi v luči zadeve, kot je M.S.S. proti Belgiji in Grčiji, kjer je ESČP odločilo, da je begunce potrebno varovati tudi pred veliko ali znatno materialno revščino in da tudi odsotnost takšnega varovanja pomeni kršitev 3. člena EKČP. Podobno je odločilo tudi SEU v zadevi Jawo, C-163/17, z dne 19. 3. 2019 in izpostavilo, da je načelo vzajemnega zaupanja med državami članicami bistvo skupne evropske azilne politike (Common European Asylum System).
[47] Pri tem tudi velikost posamezne države, soočene z eksodusom, ni zanemarljiv element. Množični prihodi in s tem povezane logistične in druge težave v veliko državo na eni ali v majhno državo na drugi strani, skladno z definicijo enakosti (enako v enakih okoliščinah in različno v različnih okoliščinah), tudi nimajo enake teže.
[48] Kar pa tretji odstavek 10.a člena ZTuj-2 zahteva, da je treba upoštevati. To razlagam tudi tako, da ukrepi Slovenije tudi ne bi smeli prizadeti sosednjih držav. Če pa imam prav, da bi jih, potem se tehtanje sorazmernosti močno razvodeni.
[49] Tudi če ne bi šlo za razseljene osebe, bi dolžnost pomoči med državami članicami izhajala iz načela mednarodne kurtoazije. Toliko bolj v primeru eksodusov.
[50] Tudi ESČP je v zadevi Khalifia poudarilo, da je absolutna narava pravice do človeškega ravnanja s posameznikom ustaljena sodna praksa (glej 184. točka sodbe). Tudi kadar bi do nečloveškega ravnanja prišlo nenamerno, to ni opravičeno.
[51] Nacionalni okvir torej ni le omejen, ampak tudi ne more obstajati sam brez učinka na druge države.
[52] Navedeno ne izhaja zgolj iz že zgoraj navedenih pravil EU, ampak tudi iz 33. člena Konvencije o statusu beguncev. Menim, da je ravno individualna obravnava srž težave, ko se država sooči z množico beguncev na mejah. Ker individualna obravnava zahteva čas in, pomembno, postopke ter pravna sredstva, se pojavijo logističnih težave in povsem dejansko vprašanja zmožnosti vodenja takšnih postopkov na terenu oziroma in situ. Pri tem pa bi bilo smiselno izhajati ne le iz zatečenih okoliščin, ampak tudi, ali bi množičen prihod razseljenih oseb lahko predvideli, kar bi omogočilo ustrezno organizacijo postopkov.
[53] Države članice so s pristopom k EU močno omejile svojo suverenost. Pravila EU, predvsem ustanovitvenih pogodb, učinkujejo tudi na področjih, ki so tesno povezana z nacionalno varnostjo (pri tem pa zasledujejo prosto gibanje oseb, delovanje notranjega trga, uresničevanja socialnih pravic v vseh državah EU itd.). Vsi ti elementi omejujejo svobodo držav članic, tudi tisto, ki je bila tradicionalno uvrščena znotraj okvirjev nacionalne varnosti. V tem pogledu je določba, da je nacionalna varnost v izključni pristojnosti držav članic (4. člen Pogodbe o EU), do neke mere "kozmetična" določba. Glej več F. Di Benedetto, Defining the Notion of "National security" under Article 4(2) TEU. What is Really Left of Member States' Sovereignity?, Czech Yearbook of International Law, let. 10 (2019), str. 87.
[54] Glej tudi sodbo nemškega Zveznega ustavnega sodišča 1 BvR 357/05 z dne 15. 2. 2006, ki je razveljavilo določbo Zakona o varnosti zračnega prostora (Luftsicherheitsgesetz), ki je omogočala sestrelitev letala, kolikor bi ta bil namenjen uporabi zoper življenja posameznikov (torej za teroristična dejanja). Razveljavitev je sodišče omejilo na primere, kadar so v letalu tudi posamezniki, ki ne sodelujejo v kaznivem dejanju, torej potniki. Iz obrazložitve sodišča izhaja tudi, da zakonodajalec ne more v naprej natančno urediti primere okoliščin, ki se bodo dogajale neposredno v samem letalu. Pomanjkanje neposrednega kontakta in videnja situacije pomeni tudi špekulacijo, ki lahko pripelje do napačne odločitve. Glej 125.–135. točko sodbe nemškega Zveznega ustavnega sodišča. V tem primeru sicer ne gre za vprašanje nehumanega ravnanja, ampak za pravico do življenja, vendar pa, menim, da je pomembno sporočilo te sodbe vseeno to, da je vnaprejšnje omogočanje določenih ukrepov, ki poseže v temeljne človekove pravice, v okoliščinah, ki niso v naprej natančno predvidljive in so lahko špekulativne, nezdružljivo z Ustavo.
[55] O dimenzijah testa sorazmernosti, ki lahko povzroči razvodenitev temeljnih pravic, glej Kumm, Walen, Human Dignity and Proportionality: Deontic Pluralism in Balancing, v: Huscroft, Miller, Webber (ur.), Proportionality and the Rule of Law. Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University Press, Cambridge 2014, str. 67–68.
[56] Visoki komisariat Združenih narodov leta 2019 ugotavlja, da je število razseljenih oseb teh območij doseglo najvišjo točko po letu 1950; 71 milijonov svetovnega prebivalstva je razseljenega, od tega je 25 milijonov beguncev. Dostopno: https://www.unhcr.or​g/figures-at-a-glanc​e.html (26. 6. 2019).
[57] Pravilo, da se obremeni države članice EU na zunanjih mejah EU, ne da bi se poskrbelo za učinkovito porazdeljevanje in logistična vprašanja po vstopu, je, po mojem mnenju, eno najbolj spornih v skupni migracijski politiki EU. Ta temelji na vzajemnem zaupanju (mutual trust), pri tem pa je obremenitev in "osamitev teh držav" (v smislu, da druge države članice ne prevzemajo razseljenih oseb) sama po sebi negacija zaupanja.
[58] Ena izmed poglavitnih značilnosti nerazvitih gospodarstev je ravno pomanjkanje organiziranosti – posamezniki največkrat delujejo samostojno, nepovezano, neorganizirano. Poglavitna značilnost gospodarskega podjema pa je ravno v organiziranosti in povezovanju. To zmanjšuje tenzije,  vodi v napredek približevanju večkrat dokaznemu reku ubi bene ibi patria.
[59] Glej več o tem P. Collier, The Future of Capitalism – Facing the New Anxieties, Allen Lane, 2018, str. 20, 118–122, 197–198, 209.
[60] Glej več o tem prav tam, str. 112–122. Podobno piše tudi Noam Chomsky, ki poudarja, da je ekonomska pot dejansko enostranska, torej, da se ranljive države predvsem izkoriščajo. Glej N. Chomsky, Who Rules the World, A Metropolian Book, New York 2017, str. 54. Opozarja tudi, da države, ki generirajo razloge za migracije, teh dejansko ne želijo sprejemati. Ustrezno, menim, opozarja tudi, da "slika" današnjih begunskih poti odraža zgodovinske posege zahodnih držav (ne tako oddaljene) v danes ranljive države (prav tam, str. 256–258).
 
 
Številka: U-I-59/17-32
Datum: 27. 9. 2019
 
 
ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DDr. KLEMNA JAKLIČA K ODLOČBI ŠT. U-I-59/17 Z DNE 18. 9. 2019
 
 
 
 
O mejah "migrantskega zakona"
in mejah ravnanja Ustavnega sodišča
v demokratični družbi
 
 
V osrčju te ustavnosodne presoje je vprašanje, ali zakonodajalec tujcem, ki prihajajo iz varne tretje države, ki je podpisnica prepovedi mučenja in nečloveškega ravnanja iz mednarodnih, evropskih in nacionalnih ustavnih aktov in nima sistemskih pomanjkljivosti na tem področju, v določenih posebnih okoliščinah lahko odreče podrobno in celovito individualno obravnavo glede zavrnitve njihovega vstopa v novo varno državo in bivanja na njenem ozemlju.
 
Povsem nesporno je, da v običajnih okoliščinah tega ni mogoče storiti, če tujec zatrjuje, da v njegovem individualnem primeru vseeno obstaja nevarnost, da bo v sicer varni tretji državi, v katero bo vrnjen, vseeno mučen ali bo ta z njim nečloveško ravnala ali pa, da ga bo vrnila v državo, kjer se bo to zgodilo. Čim zatrjuje takšno nevarnost, ima v običajnih razmerah tujec pravico, da do končne odločitve o njegovih trditvah vstopi v državo sprejemnico (novo varno državo) in tam ostane vse do dokončne odločitve o njegovi vlogi.
 
Toda v tem primeru Ustavno sodišče ni soočeno z vprašanjem, kako ravnati v običajnih razmerah. Nasprotno, vsa poanta presojanih dopolnitev členov zakona je v tem, da skušajo odgovoriti na to vprašanje v situaciji, ko se pojavilo posebne, povsem neobičajne razmere. Zakonodajalec v 10.a členu ZTuj-2 tako pravi, da o tem, ali naj se potencialno uporabi režim iz 10.b člena (ki predvideva možnost hitrega zavrženja tovrstnih vlog tujcev, ki prihajajo iz t. i. varnih držav, podpisnic omenjenih ustavnih dokumentov), ob upoštevanju načela sorazmernosti na predlog ministrstva in Vlade odloči Državni zbor. Takšna presoja oziroma tehtanje po načelu sorazmernosti o potencialni uporabi/neuporabi režima iz 10.b člena pa po izrecni določbi 10.a člena nastopi le takrat, ko bi prišlo do tako zelo izjemne situacije, ko bi bilo (lahko) ogroženo delovanje vitalnih funkcij države oziroma njenih osrednjih institucij. In še v takšnih razmerah, kot omenjeno, 10.a člen izrecno zahteva, da mora Državni zbor pri odločanju o tem, ali naj se 10.b člen sploh uporabi ali ne, upoštevati načelo sorazmernosti.
 
Popolnoma nesporno je, da zakon ureja neobičajno, celo izjemno situacijo, ko bi bili kot država, ki je zavezana varovanju človekovih pravic, soočeni z nehvaležno in težko dilemo – katerega od nasprotujočih si sklopov enako temeljnih in enako "absolutnih" človekovih pravic zavarovati, ko pa se v takšnih izjemnih razmerah izkaže, da ni mogoče obvarovati obeh, da bo torej država, karkoli že bo storila, posegla v eno ali drugo oziroma celo eno in isto (sic!) "absolutno" človekovo pravico. Kdor vztraja na intelektualni poštenosti, si ne sme, tako kot večina tega sodišča, zatiskati oči pred dejstvom, da takšne neobičajne razmere glede na spremenjene razmere v migracijski stvarnosti, v nekem trenutku lahko nastopijo in da je zakon to vnaprej želel urediti (večina, nasprotno, zakonu vsili neresnično vsebino, kot da je z 10.b členom želel odklanjati pravice v običajnem stanju, sic!). Vzemimo primer. Ob spremenjenih razmerah se lahko npr. nekoč zgodi, da se iz vseh okoliških držav na slovensko mejo in ozemlje izlijejo več milijonske pomoči potrebne množice. Zamislimo si razmere, ko bi ob primerni razporeditvi takšnih množic po okoliških varnih državah, in v ustreznem delu tudi Sloveniji, njihovo začasno bivanje tam in v Sloveniji bilo povsem znosno. Obenem pa bi v primeru, če jim Slovenija v skladu z 10.b členom ne bi v nobenem primeru smela zavreči njihovih prošenj za vstop in bivanje v njej, ampak bi jih za čas do končne podrobne odločitve morala sprejeti prav vse, to ob določenih okoliščinah vsekakor lahko pomenilo, da bi Slovenija dopustila in s tem celo sama povzročila mučenje in nečloveško ravnanje velikih razsežnosti in to v okoliščinah, ko bi mučenje velikih razsežnosti sicer z lahkoto, ob uporabi 10.b člena, preprečila tako na ozemlju Slovenije kot na ozemljih okoliških držav. Lahko si je zamisliti scenarij, ko bi ob takšnem masovnem sprejemu množic, za katere smo sicer kot človeštvo dolžni poskrbeti, konkretno v Sloveniji zmanjkalo sredstev do mere, ki bi ogrozila delovanje osrednjih vitalnih institucij in s tem države kot take. Sredi zime bi zaradi mraza umiralo in zmrzovalo na tisoče ljudi, tujcev in državljanov. Ker bi dobrine skupnosti zaradi reševanja življenj in drugih osnovnih potreb človeka bili zavezani nesebično deliti s takšnim radikalno povečanim številom, kar je sicer prav, je dejstvo, da bi s tem bile nadaljnje žrtve tudi preostali državljani in tujci, najprej prav tisti iz socialnega dna, ki bi prvi ostali brez nujno potrebne podpore državnega socialnega sistema (vitalne funkcije države bi bile onemogočene), nato tisti v bolnišnicah, ki jim ne bi več mogli zagotoviti osnovnega zdravstvenega varstva, ki bi v običajnih razmerah sicer zagotavljal lahko ozdravitev, zdaj pa to ne bi bilo več dostopno in bi pomenilo smrt, hudo trpljenje ali trajno poslabšanje zdravja. Vsaj pri večjem delu prebivalstva bi prišlo tudi do hujših oblik lakote, ki so po mednarodni judikaturi izrecno prav tako ena od oblik mučenja in nečloveškega ravnanja. In še in še si lahko predstavljamo situacije, ko bi zavezanost k sprejemu in popolni procesni obravnavi v nekih neobičajnih razmerah vodila do tovrstnih masovnih posegov v najbolj temeljne absolutne človekove pravice – v masovno kršitev prepovedi mučenja. Po ustaljeni razlagi evropskih nadnacionalnih in nacionalnih ustavnih sodišč v definicijo mučenja in nečloveškega ravnanja sodijo marsikatere oblike neizpolnitve minimumov človeka vrednega življenja. Bistvo izjemnih scenarijev je v tem, da pokažejo na neovrgljivo dejstvo, da v življenju žal obstajajo tudi takšni "trki" dveh "absolutnih" in enako temeljnih, ter celo istih (sic!), pravic, ko je država soočena z nehvaležno dilemo: nezmožnost izključitve mučenja ali nečloveškega ravnanja v primeru vrnitve na eni strani in v opisanih okoliščinah še bistveno hujše mučenje in nečloveško ravnanje masovnih razsežnosti na drugi strani. Kdor bi trdil, da nehvaležna dilema ne obstaja ali ne more obstajati, ne bi govoril resnice oziroma ne bi ravnal intelektualno pošteno in bi se bilo treba vprašati po njegovem namenu.
 
Ker so takšne ali podobne izjemne situacije seveda mogoče, je legitimno in potrebno, da o njih vnaprej razmišlja tudi zakonodajalec, kot tisti, ki je poklican za urejanje razmer v neki državi, ob tem svojem nehvaležnem premisleku pa vsaj v primeru trka istih pravic celo dolžan upoštevati tudi načelo sorazmernosti. Točno to je izrecno zapisal v zakonsko določbo, ko je v 10.a členu predpisal, da se o uporabi 10.b člena v izjemnih, neobičajnih situacijah, na predlog ministrstva in Vlade odloči Državni zbor "ob upoštevanju načela sorazmernosti". Če pa upoštevamo načelo sorazmernosti, nam morda pove vsaj to, da bo takrat, ko bi množice ob zavrženju vlog ustrezno sistemsko razporedili po okoliških varnih državah, tako da do množičnega mučenja in nečloveškega ravnanja ne bi prišlo, morda ustavno skladno ali celo ustavno nujno odločiti, saj je alternativa – ko s sprejemom povzročimo masovno nečloveško ravnanje in mučenje ali vemo, da bomo to storili – nesprejemljiva ravno iz razloga prepovedi (še hujših in celo) masovnih oblik mučenja oziroma nečloveškega ravnanja. Če pa je tako, bi bil zakon v tem delu – zaradi spretno zapisanega pogoja sorazmernosti glede odločitve o uporabi režima iz 10.b člena – morda lahko skladen z Ustavo. To obenem pomeni, da so nosilni razlogi večine, ki napačno vsiljujejo, kot da presojamo običajne razmere, ter napačno predpostavijo, kot da se kršitev absolutne prepovedi mučenja lahko zgodi le v eno smer, v drugo pa ne, logično nekonsistentni in se ne soočijo z resnično dilemo, ki v jedru problema v resnici obstaja in s tem ostaja nerešena in celo nedotaknjena.
 
Ob vztrajnem soočanju večine z opisano dilemo, se je ta naposled odločila za nenavaden obid tega jedra problema. Namesto, da bi se soočila z vprašanjem, ali je zakon protiustaven kljub temu, da predvideva, da je v izjemnih razmerah glede neizogibnega poseganja v "absolutne" pravice (ki, kot vidimo, morda na koncu vendarle niso tako absolutne, to vprašanje puščam odprto) hočeš nočeš treba upoštevati načelo sorazmernosti, si je preprosto izmislila, da presojane zakonske določbe naenkrat urejajo krnjenje pravic v običajnih, in ne neobičajnih, okoliščinah (sic!). Ta "obidni manever" pa je neresničen in si ga je večina dovolila kljub temu, da je ne samo zakonodajalcu, temveč celotni Sloveniji, ki je ob burnih razpravah spremljala sprejem teh posebnih določb zakona, jasno, da je bil namen konkretnih zakonskih dopolnitev urediti stanje v neobičajnih, spremenjenih situacijah, ko so ali bi s sprejemom ogromnega števila ljudi bile ogrožene "vitalne funkcije države" in delovanje osrednjih institucij, kot to tudi izrecno določa dikcija zakona. S tako nasilno reinterpretacijo konkretnih zakonskih dopolnitev, njihovih besedil kot tudi povsem znanega namena, češ da naj bi bila mišljena za odrekanje temeljnih pravic v povsem običajnih razmerah, je večina po moji oceni ravnala nepošteno v razmerju do zakonodajne veje oblasti. Kateri motiv je večino vodil v to, da se je ne le izognila osrednjemu intelektualnemu izzivu odgovoriti na nehvaležno dilemo v jedru presojane ureditve, ampak pri tem tudi spremenila namen in besedilo zakonske določbe, prepuščam v končno oceno državljankam in državljanom, v imenu katerih naj bi sodišče sodilo. Po moji presoji se je namesto z jedrom pravne in intelektualne dileme, ki je težka in nehvaležna, a odločilna, raje napačno pustila zapeljati v potrjevanje "pravilnega" izmed stališč znotraj prestižnih političnih bojev, ki smo jim okoli teh zakonskih dopolnitev bili priča. S tem je, hočeš nočeš, sama odločila politično, pa tudi intelektualno podhranjeno, namesto pravno in intelektualno pošteno. Večni boj volje in razuma.
 
Ker se večina v jedro problema ni hotela spustiti in ga presojati (kot izhaja iz zgoraj opisane nehvaležne dileme, bi bil rezultat poštene presoje vse prej kot jasen), tudi sam nisem imel možnosti vsestranske intersubjektivne preučitve in opredelitve do tega pravnega in intelektualnega bistva, ki je zdaj žal pometeno pod preprogo. Dilemo sem poznal še iz svojega izključno akademskega delovanja, še preden sem nastopil službo ustavnega sodnika. Vem, da gre za prvovrstno ustavnopravno dilemo, k razreševanju katere je poklicano tudi, in predvsem, najvišje sodišče vsake, na razsvetljenski ideji utemeljene, demokratične države. Glede jedrnega vsebinskega vprašanja torej moje stališče v tem ločenem mnenju namenoma (še) ni pojasnjeno. So pa nosilni razlogi večine zame tako zelo nesprejemljivi ter notranje protislovni (z argumentom, da je prepoved mučenja absolutna in ne dovoli tehtanja, je ravno izvedla tehtanje in sicer tako, da je v izjemnih razmerah z Ustavno močjo zapovedala odločitev za mučenje še večjih razsežnosti, s čemer je kršila lasten nosilni razlog svoje odločitve), da v prid odločbe, ki temelji v celoti na takšni podlagi, nisem mogel glasovati, kot tudi ne za zaključek, da naj bi bil ob neresnični reinterpretaciji 10.a člena (češ, da gre za urejanje v običajnih razmerah) protiustaven zgolj 10.b člen. Bistvo je namreč skrito v 10.a členu in tega sodišče ni želelo presojati, kljub temu, da bi to lahko storilo in bi to po moji oceni moralo storiti.
 
Kjer pa bi po moji presoji morda vseeno lahko šlo za protiustavnost, je nedoločnost 10.a člena in v tej zvezi posledično tudi protiustavnost 10.b člena (toda o razveljavitvi obeh na tej konsistentni podlagi, s čemer bi morda lahko soglašal, žal nismo odločili). Kljub temu, da je po eni strani jasno, da gre pri presojanih zakonskih dopolnitvah za namen urejanja neobičajnih, izjemnih situacij, ko so (lahko) ogrožene vitalne funkcije države in s tem najbolj temeljne človekove pravice na ozemlju, kjer je za njihovo uresničevanje odgovorna Slovenija, bi po drugi strani samo besedilo dopolnjenih določb vseeno lahko bilo bolj podrobno dorečeno. Še posebej zato, ker gre za vprašanje morebitnega posega v najbolj temeljne pravice, bi bilo z vidika predvidljivosti in določnosti, torej zahteve iz 2. člena Ustave, morda potrebno še bolj določno predpisati, kaj bolj konkretno pomeni, da so v nekem trenutku (lahko) ogrožene vitalne funkcije države, ter kako točno se takšna situacija razlikuje od izrednih in vojnih razmer, kar je načeloma sicer povsem mogoče; to, da Ustava izrecno govori zgolj o izrednih razmerah na eni strani in o običajnem stanju na drugi, o tretjih, četrtih ali petih posebnih razmerah pa ne, seveda v ničemer ne preprečuje, da bi bilo potrebno posebne dejanske razmere glede relevantnih razlik obravnavati drugače kot običajne. Da naj bi bila ustavna omemba zgolj običajnih in izrednih/vojnih razmer razlog, da naj bi s presojanimi zakonskimi dopolnitvami zakonodajalec želel ali moral urejati običajno stanje (tertium non datur), je samo še eden od vsebinsko praznih formalizmov, s katerimi se večina skuša izogniti odločanju o predstavljenem vsebinskem jedru dileme, kjer pa želeni in vnaprej izbrani rezultat ("ampak, ali to pomeni, da zakona ne bomo mogli razveljaviti?") ni več zagotovljen.
 
 
 
D O D A T E K
 
Zgornje odklonilno ločeno mnenje sem napisal že k prvotni odločitvi v tej zadevi, dne 26. 6. 2019. Tista odločitev je bila nato kasneje formalno revotirana – svoj glas sem spremenil v glas proti odločbi, ker so me razlogi iz lastnega ločenega mnenja prepričali, da se z večino razhajam do te mere, da odločitvi ne morem pritrditi. Ob ponovnem glasovanju v zadevi sem torej glasoval odklonilno, prav tako kot je pojasnjeno v zgornjem odklonilnem ločenem mnenju, zato ga zgoraj puščam v celoti enakega.
 
Tu na tem mestu mu danes, 27. 9. 2019, dodajam še »Dodatek«, v katerem sledim svoji prisegi, da bom ravnal po svoji vesti in kot samostojen, neodvisen sodnik. Zato želim javnosti sporočiti, da je po moji odločitvi, da glasujem proti in po napisanem odklonilnem ločenem mnenju prišlo do nedopustnih pritiskov name, da bi spremenil vsebino svojega ločenega mnenja, kot tudi do ex post navajanja direktnih neresnic, da bi se nekateri kolegi pred javnostjo oprali kritike iz tega ločenega mnenja. Z javnim obelodanjenjem takega, v demokratični družbi nedopustnega početja s strani nekaterih kolegov, sem primoran zavarovati svojo sodniško neodvisnost.
 
Name se je pritiskalo celo tako, da se mi je izven formalnih zasedanj sodišča kazalo različne vsebinske dele iz ločenega mnenja – moja temeljito in iskreno argumentirana stališča ter zaznave – ter sugeriralo, naj jih spremenim! Sugestije o kakršnemkoli spreminjanju vsebine ločenega mnenja sem najostreje zavrnil, saj gre v njej za resnične in temeljito argumentirane, četudi za večinsko stališče neugodne, zaključke in razkritja. Če bo za zavarovanje moje sodniške neodvisnosti, za kar sem pred državljani dal svojo prisego, potrebno, bom o podrobnostih tega dela pritiskov še javno spregovoril.
 
Ko sem pritiske po spreminjanju vsebine ločenega mnenja v bran svoje sodniške neodvisnosti zavrnil, pa se neprimernosti niso končale. Kasneje, ko smo o tej zadevi ponovno formalno odločili (zgoraj omenjena revotacija), je sodnik Accetto poskušal očitke iz mojega ločenega mnenja relativizirati z napovedjo, da bo v svojem ločenem mnenju, ki ga bo šele pisal, polemiziral z navedbo iz mojega ločenega mnenja o rezultatskem pristopu k odločanju. Toda pri tem je navedel direktno neresnico. Izjavil je, da naj ne bi nihče od sodnic oziroma sodnikov izrekel besed, ki sem jih citiral na koncu svojega ločenega mnenja. Tam sem razkril, da je bil del logike pri odločanju nekaterih ta, da če bomo pri razlagi izpodbijanega člena upoštevali načelo sorazmernosti, kar je v dilemah »mučenje-mučenje« po naravi stvari neizogibno in kar izrecno zahteva tudi izpodbijani člen, "to pomeni, da zakona ne bomo mogli razveljaviti", kar pa je bil "argument", ki naj bi razblinil dvome o tem, po kateri poti je treba razlogovati. Sodnik Accetto je osporaval ta del mojega ločenega mnenja zato, da bi lahko po revotaciji v svojem ločenem mnenju, ki ga pred revotacijo ni podal, relativiziral moj očitek o rezultatskem odločanju, s tem pa pred javnostjo kazal drugačno podobo odločanja sodišča (nerezultatsko) kot je v resnici bila. Toda njegovo zanikanje, da bi bila taka izjava podana, je neresnično. Citirano izjavo je na seji izrekla sodnica poročevalka in zoper izjavo sem takrat tudi protestiral, enako kot sem to napravil že večkrat do sedaj, ko je bodisi ta ista sodnica, ali pa katerikoli drugi od kolegov/kolegic kar izrecno razkril/a rezultatski način odločanja te sestave ustavnega sodišča. Že večkrat na tem sodišču sem namreč slišal zame nesprejemljive izjave, kot je npr: "to je pravi rezultat, ugotoviti je treba, kako do te odločitve najlažje priti". Vsakič, tudi v tem primeru, sem se nanje kritično odzval. V teoriji in primerjalni ustavni stroki je namreč rezultatsko odločanje soglasno sprejeto kot nekaj najbolj zavržnega, saj gre za kršitev sodniške neodvisnosti in nepristranskosti. Sodnik mora glede rezultata vselej biti odprt in slediti zgolj toku argumentacije, h kateremukoli rezultatu že ga ta naposled pripelje. Rezultat izveš šele čisto na koncu, ko te tja pripelje, ali pa ne, zgolj in samo argumentacija. Zgolj to je uresničitev vloge neodvisnega in nepristranskega sodnika. Tej sestavi sodišča se je prevečkrat zgodilo obratno, kar so tu in tam posamezni sodniki oziroma sodnice, kot tudi v tem primeru, celo pospremili s povsem neprimernimi izrecnimi izjavami, ki so omenjeno rezultatskost kar eksplicitno obelodanile. Vse to je nezdružljivo s pojmovanjem neodvisnega in nepristranskega ustavnega sojenja, kot ga pojmuje svobodna demokratična tradicija Zahoda.
 
Sodnik Accetto se je torej počutil poklicanega, da pred javnostjo ta del moje kritike relativizira z neresnico, ki jo lahko vključi v svoje ločeno mnenje (tega piše šele, ko se je že seznanil z mojim, jaz pa obratno se z njegovim ne morem) in s tem v javnosti ustvari vtis, kot da je bilo pri odločanju vse v redu in da ni bilo izjav o rezultatskem pristopu. Idealno bi k njegovemu ločenemu mnenju v tem delu nato pritegnili še nekateri izmed drugih sodnikov in v javnosti bi se ustvaril vtis, kot da sodnik Jaklič navaja neresnico. Dopuščam možnost, da sodnik Accetto na seji sporne izjave morda zgolj ni slišal (taka izjava bi sicer iz nepozornosti morala »zbuditi« prav vsakega sodnika), toda njegovo preteklo ravnanje v podobnem slučaju, ko je šlo za vprašanje priznanja resnice, ni v prid tej benigni razlagi.
 
Ko je šlo za odločanje o zelo podobno politično nabitem primeru, celo ob istih akterjih, namreč o referendumu o Drugem tiru, kjer je bilo tako kot sedaj v obravnavano zadevo močno vpeto vodstvo takrat vodilne vladne stranke SMC, je g. Vili Kovačič kot udeleženec v postopku zahteval izločitev sodnika Accetta. Navedel je, da naj bi sodnik Accetto sodeloval s političnim vodstvom stranke SMC pri sestavljanju strankinega programa. Sodnik Accetto je ob odločanju o njegovi morebitni izločitvi iz razloga videza nepristranskosti takrat te navedbe izrecno zavrnil, češ, da ni sodeloval pri nastajanju programa stranke SMC in da torej ni razloga za njegovo izločitev. Kolegice in kolegi ustavni sodniki sodnika Accetta takrat zato niso izločili.[1] Toda pozor. Sodnik Accetto takrat ni govoril resnice. In vedel je, da je ni. Pri nastajanju programa stranke SMC je namreč še kako sodeloval. Podajal je dokaj obširne in podrobne pisne vsebinske predloge in razmisleke v procesu nastajanja strankinega programa. Te je med drugim pošiljal neposredno dr. Brglezu in dr. Cerarju, pri čemer je ob tem tudi pojasnil, da se formalno v stranko sicer ne bo včlanil, bo pa njen »tihi podpornik« (citirani besedi sta njegovi lastni iz teh izmenjav). Ker sem ob odločanju o njegovi ne/izločitvi takrat za to njegovo sodelovanje pri nastajanju programa vedel, mi vest ni pustila, da bi na podlagi neresnice, ki jo je sodnik Accetto ob odločanju o njegovi (ne)izločitvi očitno navedel, da namreč pri nastajanju programa ni sodeloval, glasoval za njegovo izločitev, in ne tako, kot je na podlagi njegovega neresničnega pojasnila odločila večina (da se ga ne izloči). Ko sem takrat k odločitvi večine o njegovi neizločitvi napovedal odklonilno ločeno mnenje (čeprav razlogov zanj tisti hip nisem tako podrobno razkril, kot sem jih tu, sem jih pa vseeno abstraktno nakazal), se je name vsul podoben plaz pritiskov s strani nekaterih kolegov/kolegic, kot se je tudi sedaj, v tem primeru. Takrat sem se nato v korist pomiritve med sodnicami in sodniki odpovedal pisanju ločenega mnenja, vseeno pa sem vztrajal, da mi vest in prisega ne pustita glasovati za neizločitev, ker lahko glasujem zgolj za izločitev in sem tako tudi storil.
 
Sodnik Accetto takrat ni govoril resnice, zavedel je slovensko javnost, eden od učinkov te neresnice pa je bil, da je sodeloval pri odločanju v politično nabiti zadevi na podlagi neresničnih pojasnil, ki jih je dal ob odločanju o njegovi (ne)izločitvi. To je huda nepravilnost, ki je nezdružljiva z vlogo ustavnega sojenja v svobodni demokratični družbi. Razkrivam jo, ker se je podoben pojav sedaj ponovil. Ta isti sodnik želi zaradi varovanja navidezne avtoritete sodišča, in morda svoje podobe v javnosti, sprevrženo relativizirati mojo resnično trditev o tem, kako je sodnica poročevalka, kot tudi že nekajkrat do sedaj, tudi v tem primeru rezultatsko odločanje sodišča pospremila z izjavo, ki je takšno neprimerno odločanje še besedno izrecno potrdila. Ob ponavljanju tega načina postopanja, ki takrat ob odločanju o Accettovi (ne)izločitvi očitno ni bil enkraten eksces, je pomembno, da državljanke in državljani izvedo, kakšna sestava sodišča jim sodi. Takšno sodišče prestopa meje ustavnosodnega postopanja v svobodni demokratični družbi. Moja vest in prisega zahtevata, da to neposredno in brez olepševanja povem.
 
Zaradi varstva svoje sodniške neodvisnosti na koncu omenjam še to, da je ta isti sodnik že večkrat agitiral za to, da bi omejili možnost ločenih mnenj. Podal je npr. predlog, da bi večina imela možnost odgovorov na ločena mnenja, avtorji ločenih mnenj pa možnosti odgovora na tak odgovor večine ne bi imeli. Tudi o »demokratičnosti« takega predloga in stanja duha, ki ga razkriva, si državljanke in državljani lahko ustvarijo lastno mnenje.
 
 
 
DDr. Klemen Jaklič
Sodnik
 
 
[1] Sklep U-I-191/17, z dne 11. 1. 2018. Posledično tudi sklep U-I-1072/18 z dne 13. 9. 2018.
 
Vrsta zadeve:
ocena ustavnosti in zakonitosti predpisov in drugih splošnih aktov
Vrsta akta:
zakon
Vlagatelj:
Varuh človekovih pravic
Datum vloge:
19. 4. 2017
Datum odločitve:
18. 9. 2019
Vrsta odločitve:
odločba
Vrsta rešitve:
razveljavitev ali odprava
Objava:
Uradni list RS, št. 62/2019
Dokument:
US32062

Mobilna aplikacija

Nasveti za iskanje

Na tem spletnem mestu so objavljene vse odločitve Ustavnega sodišča od osamosvojitve dalje, razen sklepov o zavrženju ali o nesprejemu ustavnih pritožb, katerih obrazložitev vsebuje samo navedbo razloga za odločitev in sestavo senata Ustavnega sodišča (četrti odstavek 55.c člena Zakona o Ustavnem sodišču).

Kratka navodila za iskanje

Za iskanje lahko uporabite enostavni iskalnik ali napredni, iskalnik kjer lahko postavite še dodatne pogoje oziroma kriterije, kot so datum odločitve, način rešitve, vrsta zadeve, področje, … .

Iskalnik lahko uporabljate enako kot Googlov iskalnik. V prazno polje vpišite eno ali več iskanih besed. Presledki med besedami pomenijo logični IN, če želite izključiti kakšno ključno besedo iz iskanja, uporabite – (logični NE), OR med besedami pa pomeni logični ALI. Pri iskanju lahko uporabite tudi narekovaje, npr. če iščete določeno besedno zvezo, ki vsebuje več besed skupaj.

Če je zadetkov preveč, poskusite bolj natančno določiti iskalne pojme ali izberite posamezne kategorije, ki se pojavijo na desni strani. Za začetek iskanja kliknite na gumb za iskanje.

Če želite odločitve posredovati drugim, jih izpisati ali shraniti izberite ustrezne ikone pri rezultatih iskanja.
aasfdsfsddbrowseraasfdsfsddbrowser